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【期刊名称】 《行政法学研究》
中国行政指导的司法救济
【英文标题】 Judicial Remedy for Administrative Guidance
【作者】 王士如【作者单位】 上海财经大学法学院
【分类】 司法【中文关键词】 行政指导;损害;司法救济
【英文关键词】 Administrative Guidance;Infringe upon;Judicial Remedy
【文章编码】 1005—0078(2004)04—049—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 49
【摘要】

从人权保障、权力监督和依法行政的角度出发,如果行政指导行为使行政相对人受到损害,相对人有权获得司法救济。可以借助合同法上的要约与承诺理论,来分析在指导过程中行政机关和相对人的权利义务关系。应根据行政指导的合法性、强制性,行政机关是否履行其承诺的义务,相对人可以自由选择接受指导与否、是否有寻求救济的其他途径等因素,区别行政指导的具体性质,为相对人确定相应的救济手段。

【英文摘要】

From the perspective of protecting human rights,supervising powers and administration according to law,the private party should have the right to bring a suit when his rights were infringed upon.We can analyze the legal relations between administrative agencies and private parties in the process of administrative guidance with reference to the theory of offer and promise in the contract law.Several factors should be considered such as the legality and compulsoriness of the administrative guidance when we distinguish the nature of an administrative guidance and provide remedies for the private party.

【全文】法宝引证码CLI.A.113206    
  一、行政指导司法救济的理论困惑
  行政指导司法救济是指由行政指导方的责任造成受指导方权益损害的,行政指导方应承担的司法责任以及相对人应获得的相应赔偿。作为一种新的行政管理方式,行政指导以淡化权力色彩、尊重市场主体的自主权、不产生直接法律后果、易为行政管理相对人接受等特征为当今发达市场经济国家普遍采用。 尽管学术界对于行政指导的界定存在争议,一般认为,行政指导不具有直接的法律强制力,因此是非权力性行政行为。台湾林纪东教授认为:“行政指导,谓行政机关就其所掌之事务,对于特定之个人、公私法人或团体,以非强制之手段,取得相对人之同意与协力,以达到行政目的之行为。”[1]日本室井力教授认为:“行政指导,是指行政机关为实现一定的行政目的,通过向对方做工作,期待对方实施行政机关意图的行为(作为或不作为)形式。”[2]当前国内不少学者认同这一观点。“行政指导是行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。”[3]“所谓行政指导,是指行政主体在其职责任务和管辖的事务范围内,为实现一定的行政目的,采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法,促使相对人为或不为一定行为的非强制性行为。”[4]
  行政指导的“非强制性”、“非权力性”的特点,适应了行政权对社会经济管理手段多样化要求的发展趋势,发挥了行政权在经济管理中的主动性、积极性和创造性,保证了市场经济条件下政府干预的有限性、政府管理的规范性和法制性。但同时也引发了行政指导司法救济在理论上的困惑和实际操作中的困难:一是行政指导引起的损害是否应当得到司法救济。行政指导在实施中,改变了传统的强制、命令等行政管理手段,采用了希望、建议、劝告、引导、敦促、指导等特定的方式,行政指导不具有强制性的特点将失误行政指导行为给相对人造成的损失排除在司法救济的范围之外,[5]它违背了“有权利便有救济”的法律理想。二是行政指导者对错误或违法的行政指导应否承担法律责任。行政指导的内容能否得到认同,取决于相对人是否自愿接受。这种基于相对人的自由意志的特点,免除了作出错误或违法行政指导的行政主体应承担的法律责任,这有悖于“责任行政”的理念。三是行政指导的相对人对行政指导的后果可否提起行政诉讼。行政指导行为作出后,没有相对人同意,不产生直接法律后果。作为一种事实行为,行政指导无法像行政处罚、行政命令等行为那样提起行政诉讼。行政权力不受司法监督又是与“权力制约”原则背道而驰的。四是对游离于法律之外的行政指导行为造成的利益损害如何进行救济。由于行政指导很多是在没有直接法律依据的情况下作出的,行政机关对是否作出行政指导以及指导的方式、内容等都拥有很大的自由裁量权,对这种行政指导行为造成的损害,行政相对人很难提起行政诉讼和赔偿请求,这也不符合“行政法治”的要求。
  目前,由于大多数国家认为行政指导不具有强制性,因此规定对行政指导行为造成的某些利益损害不能提起司法审查,即使在行政指导发达的日本,对行政指导的救济亦未作出明确的规定,使行政指导的司法救济问题成为各国行政指导制度的一项缺陷。
  近年来,针对行政指导行为造成的某些利益损害要不要给予司法救济,以及如何进行司法救济的问题,中外学者作了一些有益的探讨。日本有的学者认为对行政指导能否进行国家赔偿请求诉讼,应作具体分析。如果相对人意识到某种行政指导将会带来损害,却又处于某种考虑服从了行政指导,结果造成损害的,不应承认其赔偿请求;如果行政指导具有实质上公权力性质,相对人不得不服从行政指导,由此而造成相对人损害的,应承认其赔偿请求。有的学者则认为行政指导是取得相对人的“同意”和“自愿合作”之基础上实施的,不具有强制力和约束力,因此由行政指导造成的损害是由于自己任意选择的过错而产生的,不应将行政指导行为作为司法审查和国家赔偿请求诉讼的对象。现行的日本《行政案件诉讼法》《国家赔偿法》正是基于第二种观点而将行政指导排除在行政诉讼和国家赔偿之外的。[6]
  我国台湾地区的学者也认为行政指导因不具有“行政处分”之性质,故不能以诉愿或行政诉讼等方式予以救济,只能由实施行政指导机关的上级机关从内部加以监督。也正是缘于此,台湾地区1999年的“行政程序法”规定,相对人明确拒绝指导时,行政机关应即停止指导,并不得据此对相对人为不利之处置。[7]大陆学者对行政指导的救济也提出不同的观点,认为如果行政指导不当,可以提出异议;如果因错误行政指导而造成严重损失,则可提出补偿;如果行政指导实际上是强制的,可提起行政诉讼;如果行政指导是纯指导性的,不能提起行政诉讼。[8]
  以上种种分析均有一定的价值。作为一种新型行政行为,行政指导在行政管理领域正得到越来越广泛的运用,随之带来的是,行政指导给相对人造成损害的现象也在不断增多,因此,行政指导的司法救济在当今行政指导制度的建设中显得尤为尖锐和紧迫。
  二、行政指导的现实损害三年不开张,开张吃三年
  从理论上讲,行政指导是行政主体与相对方在自由平等的基础上,相对方对行政主体作出的行政指导自由选择的结果。但在现实中,由于各种因素的影响,行政主体与相对方实际处于一种事实上的不平等状态,由此导致行政指导给相对人造成事实上的侵权与损害。即“形式上以相对方完全自愿为基础的行政指导掩盖了实质上可能或已经给相对一方当事人造成某种程度的损害”,[9]这种损害主要体现为:
  (1)不当行政指导造成的损害。行政机关因自身的信息或情报有误而作出了不当的行政指导,给相对人造成损失。
  (2)违法行政指导造成的损害。某些行政指导者的动机不纯正,对应当考虑的因素不予考虑,对不应考虑的因素却过多考虑,实行了违法的行政指导,相对人接受了内容本身违法的行政指导而使其合法利益受到损害。
  (3)强制行政指导造成的损害。中国的行政指导并不是在法治建设的背景下产生的,当行政机关并没有真正认识到行政指导只能以非强制的方式实施,而是将其作为贯彻政府经济目标的措施必须予以实施时,尽管它被冠以行政指导的名义,但却是以强制的方式来实现的。“许多指导性计划实际上是必须执行的”。[10]当行政指导演变成为一种强制性的行政行为时,行政指导者侵犯和损害相对人合法权益的现象就极可能产生。
  (4)异化行政指导造成的损害。由于受传统计划经济中的管制惯性的影响,中国的行政指导往往留给公民的自主空间较小,相对人的任意性难以实现,这就使得行政指导在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力而异化为行政命令行为。政府往往“把自身促进经济增长与保持社会稳定的能力奉为最高合法性”,[11]导致了行政指导异化的合法性及泛化。在这种情况下,相对人合法权益就难免不受到侵犯。
  行政指导现实损害的产生与存在具有多种原因,不仅与行政指导理论本身有着密切的联系,而且涉及到一个国家的传统文化、公民法律意识以及行政法治等诸多方面的问题。归纳起来,主要有以下几个方面:
  1.利益诱导。行政指导是以设置利益诱导为存在前提的,如果行政主体只是单纯的表达其行政意愿而不注重设置利益诱导,或不积极兑现利益诱导,其本身就不是完整的行政指导。正是这种利益诱导使行政机关与相对人处在不平等的法律地位上,也使行政指导具有了事实上的强制力。行政机关以利益诱导相对人接受某种行政指导,但在相对人接受了该行政指导后,行政机关却拒绝履行利益给付承诺,相对人的合法利益因此遭受到损害。
  2.信赖。在现实生活中,行政机关拥有强大的经济力、科技力和资

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