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【期刊名称】 《政法论坛》
关于非法所得罪的举证责任与证明责任
【英文标题】 On Evidence and Burden of Addueing Evidence for the Crime of Illicit Income
【作者】 刘根菊【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1994年【期号】 3
【页码】 38
【全文】法宝引证码CLI.A.114675    
  1988年1月21日第六届全国人大常委会第24次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第11条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”这一规定,既补充规定了一个新的罪名,又从证据制度方面提出了新问题,笔者现就这两个问题作如下探究。
  一、非法所得罪的构成要件及特点
  对人大常委会第24次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)规定的新罪,应称其为何种罪名?刑法学界对此有不同观点,概而言之,有如下几种称谓:非法所得罪,非法得利罪,拥有不明财产罪,拒不说明财产来源罪,隐瞒财产来源罪,拥有无法解释之财产罪等等。笔者赞同称其为非法所得罪。其理由是:(1)有法律依据,这就是《补充规定》第11条中的“以非法所得论”;(2)这种罪名能涵盖“本人不能说明其来源是合法的”的全部内容。
  非法所得罪的构成要件是:1.犯罪客体,侵犯的是公私财产所有权;2.本罪的客观方面,是实施侵吞公私财物的多种犯罪行为;3.本罪的主体,是国家工作人员;4.本罪主观方面,是故意。有的学者认为,本罪的客观方面,除了行为人实施的是侵吞公私财物的多种犯罪行为以外,还包括“不如实说明巨额财产来源的行为”。(《现代法学》1991年第1期22页)本人认为,这种行为不属于本罪的客观方面的内容,即不属于犯罪行为,而属于不负举证责任的行为。因为,它不是案发前的犯罪行为,而是在诉讼中拒不提出证据或不如实提出证据的行为,因此,不能将其归属于犯罪行为之中。由此可见,非法所得罪,是指国家工作人员故意利用多种非法手段侵吞公种财物并依法需要追究刑事责任的行为。
  非法所得罪是一个新的罪名,与其他罪相比,具有三个显著特点:
  1.犯罪客体物的先显性,即非法侵吞的巨额财物先于被举报、指控并暴露于世的属性。它是该罪的一大特点。近几年来,报刊、电台、电视不断报道,某科长、局长等,工资一百几,楼房高高起;工资二百块,别墅高高盖;窃贼偷出个十万、二十万的“暴发户”等等。这与其他犯罪如盗窃、诈骗、贪污等犯罪客体物相比,往往在被揭露、检举或司法机关立案侦查之后才查明是不同的。该罪的这一特点,既是办案人员推定其犯罪的基础,也是认定其构成犯罪的证据。
  2.犯罪行为的模糊性,即指犯罪行为的扑朔迷离的属性。具体表现为:犯罪行为可能是一种或几种;犯罪手段可能是公开或秘密;犯罪形式可能是“占”(侵占公私财物)、“贪”(贪污)、“索”(索贿))、“受”(受贿),也可能是“认”(明知来历不明或以正品充次品、以紧俏品充处理品而默认);可能是占、贪、索、受、认中的单一形式,也可能是几种形式混杂、交叉、重合,或并列,如此等等。所有这些,就构成了该犯罪行为错综复杂、不易识别的模糊性。
  3.具体犯罪行为的难以或无法查明性,即具体犯罪行为的种类、形式及其时间、地点、情节、后果等具有无法查清的属性。对一般犯罪来说,侦查人员应当并可以查明行为人实施了何种犯罪行为及犯罪的时间、地点、手段、后果等,如贪污罪中行为人如何将公款据为己有;受贿罪中行为人在什么时间、地点收受他人的财物;盗窃罪中行为人如何秘密窃取公私财物等等。但是,在非法所得罪中,由于行为人不能说明(包括因非法攫取财物的次数太多说不清、或因时间太久记不明而不能说清;也可能是根本不愿说出;还可能是用沉默或说谎进行对抗等),因此,其具体犯罪行为,就具有了不可查明性。这一特点,决定了检察机关的办案人员对巨额财产来源不明的可推定性,即虽未查明具体犯罪行为,也可以根据其不能说明巨额财产的合法来源而推定其犯了罪。
  非法所得罪中的犯罪客体物,其表现形式主要有:(1)贵重物品。例如,彩电、冰箱、组合音响,高级收录机、照相机、录像机、金银首饰、珠宝、玉器等;(2)交通运输工具。例如,摩托车、小汽车、大汽车、拖拉机等;(3)房屋。例如,房舍、别墅、四合院等;(4)营业用房。例如:旅馆、饭店、酒楼、商店、歌厅、舞厅、酒巴间等;(5)钱款,包括货币和有价证券。例如,货币中l的人民币、外国货币(美元、日元、英磅、法郎等)及港币;有价证券中的存折、债券、股票等。
  二、证明责任与举证责任
  证明责任与举证责任是否同一概念,中外法学家有不同观点,归纳起来主要有:1.举证责任就是证明责任,即二者可以划等号;2.举证责任是证明责任的一部分,即二者可以划小于号;3.证明责任与举证责任是互不相同的两个概念,即既不相等,也不大于,可以是并列或平形,也可以是交叉,有时还可能有重合。
  笔者基本赞同第二种观点。在我国,何为证明责任?我认为,证明责任是指公安司法机关为证明被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的事实而应当承担的调查收集、审查判断、提出证据并运作证据经过逻辑推理达到证明要求的法律义务,也可称法定职责。其内容主要是:1.证明的主体,是公安司法机关及其侦查、检察、审判人员,简称为办案人员;2.证明的对象,是案件事实,即有罪或无罪、有罪的犯罪情节等实体事实和有关诉讼程序方面的事实;3.证明的方式及过程,是调查收集证据、审查判断证据、提出证据和运用思维逻辑、形式逻辑进行科学、严密的推理(含直接证明、间接证明、演绎推理和归纳推理等),证明案件事实;4.证明的要求(标准),是认定被告人有罪时,案件必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分,法律手续完备等标准;认定行为不构成犯罪或不应当追究被告人刑事责任时,也应当有确实的证据予以证明。
  何为举证责任?笔者认为,举证责任是指某人为说明自己认为的某种事实存在与否而承担提出证据的法律义务。其内容主要是:1.承担举证责任的主体是“某人”,即当事人和有关人员。包括:自诉人、公诉人、证人、被告人及侦查、检察、审判人员,但不包括证人、被害人等其他诉讼参与人。因为,证人、被害人等,根据法律规定,他们对于所知道的有关案件情况,有提供证据和作证义务。这里的“提供证据”不同于“提出证据”,前者带有被动性,即一般是应司法人员的要求而提供证据;后者带有主动性,即对自己的认为(或称主张)应积极主动地提出证据。2.举证的目的,是为了说明自己认为的某项事实存在或确实不存在。这里的“某项事实’即案件事实,包括:“实体事实、证据事实和有关程序事实。3.举证的要求,只需提出说明某项事实存在与否或形成争议的证据,而不一定要求达到证明的程度,即证据确实、充分的标准。4.举证的行为只是提出证据和证据线索,不包括证明过程。
  由上观之,证明责任与举证责任是不同的,它们的区主要是:1.行为主体不完全相同。负举证责任的主体是当事人(含自诉人、反诉人和被告人等)和司法机关的办案人员;负证明责任的主体则只是国家司法机关及其办案人员。2.诉讼地位不同。举证责任通常是针对某个或某几个具体事实而言的,表现为提出证据的行为,因此,其内容比较简单;而证明责任通常是就整个案件真实情况而言的,表现为一个过程,内容复杂,且具有连续性。3.行为方式不同。举证责任是举证者为表明自己的意见而提出证据或证据线索;而证明责任则是办案人员通过调查收集证据、审查判断证据和提出证据的方式,运用逻辑证明过程,查明整个案件的情况。4.法定要求(标准)不同。举证责任要求行为人只要提出证据或线索即可,既不要求亲自查证属实,也不要求其完成证明过程和达到证明标准;而证明责任则不同,要求认定犯罪的案件必须达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的程度。5.法律后果不同。被告人等未尽到举证义务,可能对自己不利,或其辩解不被重视,或应当撤诉等,但究竟对自己有利或不利,最终还是由公安司法机关的办案人员进行审查判断和重新收集证据,对案件做出公正地裁判或决定;而司法机关的办案人员未尽到证明责任,就会使案件控诉的一部或全部遭到失败,甚至造成冤假错案。
  但是,举证责任与证明责任,也不是完全不相干的两个概念,它们是有密切联系,甚至有时又是互相重合的,表现在:1.行为的性质都具有义务性(司法人员的证明责任还具有职责性),若不履行义务,要承担相应的法律后果;2.两种责任行为都要依法进行,并受刑事诉讼法谁敢欺负我的人及有关法律的调整;3.两种责任行为都具有提出证据的内容:被告人对其辩解提出证据或线索加以说明;公诉人在法庭上提出确实充分的证据加以论证。
  综上所述,证明责任与举证责任既不相同,但又有密切联系或互相重合的内容,因此,它们之间存在着包含与被包含的关系,即证明责任包含有提出证据的内容,而举证责任被包含在证明责任之中。由于行为主体不同,各自应负的责任也不相同。当事人与办案人员在这两种责任中,各尽其义务,各负其责任,既不能互相代替,也不能互相推诿,在法律的统一调整下,完成刑事诉讼任务。
  分清证明责任与举证责任的区别与联系有如下作用:首先,这样可以使举证者和证明者了解各自应当承担的义务或责任,树立责任感,从而自觉而主动地履行义务或职责;其次,能使办案人员知道举证者只负提出证据的义务,而不负对整个案件的证明责任,因此,不致苛求他们承担证明责任,更不致以此推拖、敷衍,使应当由其审查核实或重新收集的证据未审查或收集而贻误工作;第三,当举证者和证明者各自明确了自己应尽的义务以后,就能促进诉讼活动合法、及时、有效地进行。
  三、非法所得罪证责任及举证责任的承担 
  非法所得罪的证明责任,应当由人民检察院和人民法院的办案人员承担,这是法学理论界和司法工作部门公认的。因为,它是由刑事诉讼法和人大常委会通过的《补充规定》明确规定的,也是由刑事诉讼任务所要求的。司法实践证明,只有司法机关才具备有那样的专门设备、专门人员及其科学技术和业务素质等条件,因此,该罪的证明责任只能由司法机关承担。
  刑事被告人在诉讼中应否负举证责任,是法学界争论较大的问题,大多数同志认为,被告人不应当承担举证责任。本人不同意这一观点,并认为,在我国刑事诉讼中,被告人辩解自己无罪、罪轻时,应当负举证责任,即提出证据或证据线索加以说明的责任,其理由是:
  (一)有法律依据
  刑事诉讼法64条规定:“被告人对侦查人员的提问,应当如实回答”。这一规定说明首先,“应当”二字,带有义务性,或称责任性,即不这样做应负一定的责任。其次“回答”既包括供述其有罪或罪重的事实和情节,也包括辩解其无罪和罪轻的事实和情节。对供述,被告人不负举证责任,应由控方承担证明责任:而对于辩解,被告人应当提出证据或相应情况及线索,说明自己无罪或罪轻。第三,“如实”二字,不仅要求被告人实事求是地进行辩解,即是就是,不是就不是,而且也要求他如实陈述当时、当地其所作所为,以及与相临事物之间相互关系等内容。因为,无论被告人是否有罪或罪重、罪轻,他总是在一定的时间、地点并与周围一些事物发生这样那样的联系,而这些时间、地点、事物及其相互联系等情况,他比任何人更清楚,对此,只要被告人如实回答,就可以提出某些事实、证据和证据线索,使公安司法机关查证核实,从而维护合法权益。由上可见,“如实回答”本身就包括了被告人应对辩解提出证据或证据线索的内容。
  (二)它符合权利与义务相一致的原则
  马克思主义认为,世界上没有无权利的义务,也没有无义务的权利。任何人在享受权利的同时,也应当履行一定的义务。被告人在刑事诉讼中,享有最大限度的辩护权,即辩解自己无罪、罪轻或者应当从轻、减轻或免除处罚的权利,但是,他也同时应当履行提出证据或有关情况说明其辩解的义务。有人认为:“被告人如实辩解,不是负举证责任,而是在行使辩护权”。本人认为,这一说法只说对了问题的一半。因为,从其说明自己无罪或罪轻的角度讲,是在行使权利,但是,他为了使这一权利得以实现,就必须提出证据或证据线索,以便使司法人员相信其辩解是言之有据的,并可以据此去审查核实证据,或根据线索去重新收集证据。从这个角度讲,被告人提出证据,又是应当履行的义务,即负举证责任。可见,辩解无罪和罪轻的权利和履行提出证据的义务是相辅相成的。如实辩解,为提出证据指明了方向和理由,反过来,提出了证据和证据线索,又为辩解提供了依据和保障。没有前者,履行义务便没有方向和前提;没有后者,提出的辩护便没有依据和保障。因此,二是辩证统一、互相依存和缺一不可的。
  (三)它符合司法工作的实际情况
  我国几十年来的司法实际情况表明,被告人对其辩解负举证责任,有利于维护其合法权益。司法实践中,在讯问、审问被告人时,若被告人对其辩解无罪、罪轻,提不出任何事实和证据,甚至只简单地回答“我无罪!”或“我罪轻”,司法人员是不会也无法相信其辩解是真实的,更无法决定重新调查案情,甚至认为他是拒不认罪或不完全认罪,其辩护权也是难以得到实现的。当前,在改革开放的大潮中,不少法院积极探索,大胆尝试控辩式的审判方式,其中特别强调公诉人、被告人、辩护人承担证明责任或举证责任,充分调动双方积极性,因此,被告人在辩解的同时,负举证责任是国家经济体制改革、民主与法制日臻完备的需要。
  (四)它符合谁主张谁举证的诉讼原则
  在诉讼中,被告人辩解无罪、罪轻相对指控有罪、罪重来讲,也是一种主张,虽然这种主张带有被动性,但除此之外它还具的反驳性。对于指控犯罪,法律要求公安司法机关负证明责任并达到证据确实、充分程度;对于反驳有罪或罪重,也应当言之有理(有据)。要使其反驳有理并使控方得以信服,就必须提出相应的事实、证据及其线索,否则,只能是毫无意义的行为,既不能使办案人员感到反驳有理,也不能让司法机关据以决定进一步收集证据和核实有关事实,其后果无助于辩解成立,最终是对被告人不利的。
  有的同志认为,这样要求被告人负举证责任,会导致“有罪推定”。笔者不同意这一观点。因为,举证责任与证明责任是两种责任(详见前述第二个大问题),由当事人与公安司法机关司法人员各负其责。但是,当事人提出的证据及证据线索,最终还要由司法机关进行调查核实、审查判断,衡量案件是否达到了证明的标准,即证据是否确实充分。对于未达到证明标准的,不能对被告人处以刑罚,当然也就不存在因被告人提不出无罪和罪轻的证据而作有罪和罪重的推定,

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