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【期刊名称】 《北方法学》
联合国反洗钱立法的发展及其对我国的影响
【英文标题】 On Legislative Development of the UN Anti-Money Laundering and Its Impact on Our Country
【作者】 林安民【作者单位】 闽江学院
【分类】 国际刑法学【中文关键词】 联合国;反洗钱;立法;影响
【英文关键词】 United Nations;anti-money laundering;legislation;impact
【文章编码】 1673-8330(2011)01-0052-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

联合国《禁毒公约》最先在国际公约中对洗钱作出了惩治性规定,其后的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》进一步将反恐融资与洗钱犯罪联系起来,之后的《巴勒莫公约》则明确地提出了独立的“洗钱罪”概念,2003年《反腐败公约》开始通过专门条文的形式对洗钱行为的预防与定罪作出了更详细的规定。这些联合国公约对反洗钱所作规定的变化,体现了国际反洗钱立法的发展过程,也对我国不同时期的反洗钱立法产生了重要影响。

【英文摘要】

The United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Sub-stances was the first international convention on punishing money laundering. Afterwards,the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism connected anti-terrorism financing to money Laun-dering. Subsequently,the Palermo Convention explicitly defined the independent offence of money launde-ring. The Convention against Corruption of 2003 began to formulate more detailed regulations on prevention and conviction of Money Laundering. The changes of these United Nations Conventions reflect the legislative development of anti-money laundering,which have an essential impact on our country’s legislation on anti-money laundering for different periods.

【全文】法宝引证码CLI.A.1152966    
  当今洗钱的一个重要特点是国际化趋势加强,由此反洗钱的国际化就特别突出。联合国制定的公约对整个世界影响最大,对中国反洗钱立法的影响也是最直接的。从联合国有关洗钱规定的几个公约可以看出,近二十年来联合国反洗钱立法经历了一个从起步到完善的过程,而我国反洗钱立法则紧随其后。
  一、《禁毒公约》对洗钱行为的惩治
  (一)《禁毒公约》对洗钱行为最初规定的概况
  1988年12月19日,联合国通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《禁毒公约》)。根据该公约的名称、立法背景、各缔约国的认识、共同愿望和制定该公约的目的等,可以明确该公约的主旨并不在于反洗钱,而是针对非法贩运毒品的国际犯罪行为。为此,该公约在第3条第一款和第二款界定了一个广义的“非法贩运罪”。[1]这种非法贩运不仅包括了一般的毒品犯罪,还将其他与之有关的犯罪活动也包含其中,以达到彻底消除毒品犯罪的目的。这其中就包括了第3条第一款(b)项规定的两种洗钱行为:“(一)明知财产得自按本款(a)项确定的任何犯罪或参与此种犯罪的行为,为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产;(二)明知财产得自按本款(a)项确定的犯罪或参与此种犯罪的行为,隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、相关的权利或所有权”。这两种行为是公约所规定的各国必须规定为犯罪的行为,即对各国而言是强制性义务。同时公约该条第一款(c)项还规定了缔约国在不违反其宪法原则及法律制度基本概念前提下,规定为犯罪的另外两种洗钱行为:“(一)在收取财产时明知财产得自按本款(a)项确定的犯罪或参与此种犯罪的行为而获取、占有或使用该财产……(四)参与进行,合伙或共谋进行,进行未遂,以及帮助、教唆、便利和参谋进行按本条确定的任何犯罪。”由于这种区别规定,有人将前两种行为称之为缔约国的绝对义务,后面的行为称为缔约国的相对义务。[2]
  这四种行为并非传统意义上的毒品犯罪行为,只能说是对于传统意义的毒赃进行处理的后续行为。[3]但是这种后续行为对于毒品犯罪分子实现犯罪的经济收益以及逃避处罚起到了推波助澜的作用,属于“其他与之有关的、有组织的犯罪活动”,才因此被规定为广义上的“非法贩运罪”。
  这四种行为从本质上说,都是掩饰、隐瞒毒品犯罪非法所得的行为,虽然在这里并没有被称之为“洗钱”行为,但掩饰、隐瞒毒赃的行为确实属于现代意义的洗钱行为,并且这种规定为其后其他国际公约和各国国内刑法的反洗钱条款所复制或模仿。因此,《禁毒公约》被视为最早涉及洗钱规定的联合国公约,或者说是最早将洗钱犯罪化的联合国公约。
  该公约第2条第一款对各缔约国的义务作出明确规定:“缔约国在履行其按本公约所承担的义务时,应根据其国内立法制度的基本规定,采取必要的措施,包括立法和行政措施”。由此,各缔约国应该根据该款内容及第3条的规定将前述四种洗钱行为确定为其国内法中的刑事犯罪。于是,在该公约通过之后,洗钱犯罪开始受到世界各国的普遍重视。
  (二)《禁毒公约》对洗钱犯罪构成要件的具体规定
  《禁毒公约》明确将洗钱行为确定为犯罪,虽然这一洗钱行为仅仅属于“非法贩运罪”的一部分,而并没有以洗钱罪的独立形式出现,但其对洗钱罪的构成要件之规定已经比较齐全。
  首先,从犯罪行为来看,其内容涉及比较广。不仅包括概况的隐瞒和掩饰毒赃性质、来源等行为,还包括具体的转换或转让毒赃的行为,甚至对共同犯罪行为也作出规定。当然,值得注意的是这里所规定的四种具体洗钱行为并非都强制要求各国遵从,如前所述,获取、占有、使用等洗钱行为只是一种各国自愿选择性的规定。
  其次,从主观上看,这四种具体的行为都要求是“明知”,即明知财产是得自毒品犯罪(毒赃)或参与毒品犯罪(毒资),而且有的还要求行为人出于“隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果”的目的。
  再次,从犯罪对象来看,此时所规定的洗钱行为仅针对毒赃(不论是直接源自毒品犯罪,还是得自参与毒品犯罪的行为,都属于毒赃的范畴),也就是其上游犯罪仅包括毒品犯罪而并没有扩大到其他犯罪。
  最后,从犯罪客体或者犯罪行为所侵犯的社会关系和法益来看,它应该侵犯的是一种复杂客体,不仅“损害着正当合法的经济”,甚至“危及各国的稳定、安全和主权”。此时,立法者将洗钱行为仅仅视为与毒品犯罪相关联的下游行为予以打击,没有深入考虑到洗钱行为对金融秩序的破坏性,所以没有明确提及其对金融秩序的破坏。
  虽然洗钱罪此时并没有独立的罪名,但其构成要件明显较为独立,并且与一般的毒品犯罪有所区别。由此,《禁毒公约》在实质上创立了洗钱罪,该公约被视为“不仅是国际社会也是联合国制定的第一个惩治跨国洗钱犯罪的国际性法律规范文件”。[4]
  (三)《禁毒公约》对洗钱行为的其他规定
  《禁毒公约》除了创设性地将洗钱行为规定为犯罪,还通过“没收”这一措施对洗钱行为的行政措施作出了规定。其主要内容有以下几个方面:
  1.对于没收的范围,其第5条第一款规定,各国应制定可能必要的措施,以便能够没收洗钱犯罪中得来的收益或价值相当于此种收益的财产、已经或意图以任何方式用于洗钱的设备或其他工具等;而第六款则强调即使这种收益已经转变、转化成其他财产或者与得自合法来源的财产相混合,依然适用相关的没收等措施,并且在方式和程度上如同对待收益一样。
  2.对于没收的措施,该条第二款规定各缔约国还应制定可能必要的措施,使其主管当局得以识别、追查和冻结或扣押第一款所述的收益、财产、工具或任何其他物品,以便最终予以没收。
  3.对于没收的手段,该条第三款进一步规定,为执行前述的措施,各国应授权其法院或其他主管当局下令提供或扣押银行记录、财务记录或商业记录;对此,还强调任一缔约国不得以保守银行秘密为由拒绝按照本款的规定采取行动。
  4.对于没收的国际合作,该条第四款还特别强调,即使被请求国要求必须以存在一项有关的条约为条件,则《禁毒公约》视为必要而充分的条约依据。
  5.对于被没收财产的处置,该条第5项规定缔约国对于没收的收益或财产,可由其按照国内法和行政程序加以处理;但可特别考虑缔结协定将上述收益或财产捐给专门从事打击非法贩运及滥用麻醉药品和精神药物的政府间机构,或定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或经变卖这类收益或财产所得的款项。
  考虑到毒品洗钱在内的非法贩运罪往往是一种跨国犯罪,因此,《禁毒公约》十分强调各国之间的合作。根据第6条“引渡”的规定,毒品洗钱行为应被视为缔约国之间现行的任何引渡条约应予包括的可引渡的犯罪,并且各缔约国承诺将此犯罪作为可予引渡的犯罪列入将要缔结的每一引渡条约之中;另外,无论缔约国是否要求引渡须以存在的条约为条件,都可以将《禁毒公约》视为对洗钱犯罪引渡的法律依据。第7条“相互法律协助”中除了规定收集证据、送达司法文件、搜查及扣押、识别或追查收益等方面的协助外,也特别强调各国不得以保守银行秘密为由拒绝提供本条规定的相互法律协助。公约第9条“其他形式的合作和培训”对洗钱犯罪的收益或财产的转移情况的调查也特别规定了国际间合作。
  上述所规定的反洗钱刑事立法和其他措施及国际合作等内容,开创了国际反洗钱的先河,并且为金融行动特别工作组以及其他国际组织所认可,构成了当时世界反洗钱立法的重要内容之一,这是《禁毒公约》在反洗钱方面做出的重大贡献。
  二、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》对洗钱行为的进一步规定
  1999年12月9日,第54届联合国大会通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。该公约虽然与《禁毒公约》一样并非专门针对洗钱犯罪,而且同样在全文从没出现过“洗钱”的字眼,但该公约与《禁毒公约》一样提出了洗钱犯罪领域的新问题。
  《禁毒公约》的开创性体现为将洗钱行为规定为犯罪,而该公约的贡献在于将资助恐怖活动规定为犯罪,并且将其与洗钱犯罪密切联系在一起。该公约的名称表明其主要目的是反恐融资,在序言部分也体现了这一立场。该公约第2条对资助恐怖活动犯罪作出明确界定,并于第4条要求各国将资助恐怖活动行为规定为国内犯罪,由此,资助恐怖活动行为正式予以犯罪化。
  该公约值得关注的是将反恐融资与洗钱犯罪联系起来,如该公约第8条第一款规定了针对恐怖犯罪收益的识别、侦查、冻结或扣押等措施,以便予以没收,第二款则规定了没收的措施;公约第12条规定了司法协助以及第18条规定了金融机构核实客户交易真实身份、向主管当局报告可疑交易、保存交易记录、监测现金和无记名可转让票据的实际越境交送等。这些措施的规定使得反洗钱与反恐融资密切关联,成为同一阵营里的战友。也正是因为如此,在此后不久,反洗钱和反恐融资总是相提并论,进而金融行动特别工作组将反洗钱与反恐融资作为其两个主要目标,并融为一体。
  前述该公约所规定的反洗钱措施仅仅说明其将恐怖融资与洗钱犯罪联系起来,并没有反映出该公约在反洗钱措施方面的立法创新或发展,其仅仅是吸收了金融行动特别工作组反洗钱建议的一些措施。而该公约第8条第三款和第四款则创造性地规定了分享没收的赃款以及将该款项用于赔偿洗钱罪上游罪的被害人或其家属的制度,第18条第四款也创新性地规定了缔约国通过国际刑警组织交换情报的反洗钱国际合作途径。
  可见,该公约虽然不是专门的反洗钱公约,但至少将洗钱与恐怖融资结合一起,指明了全球反洗钱的一个趋势,同时也对反洗钱措施有了进一步的创新。
  三、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对洗钱行为规定的发展
  2000年11月15日,第55届联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(又称《巴勒莫公约》)。与《禁毒公约》比较而言,《巴勒莫公约》在洗钱方面的规定有很大突破,其明确提出了独立的“洗钱罪”概念,并对其进行了较为完善的规定。
  《巴勒莫公约》的目的是为打击跨国有组织犯罪,而并非为了专门打击洗钱犯罪。但该公约考虑到越来越多的洗钱犯罪表现为跨国有组织犯罪,其社会危害性日益严重,从而在第6条专门规定了洗钱犯罪行为,并在第3条“适用范围”中明确了跨国有组织犯罪的“预防、侦查和起诉”适用于洗钱犯罪,此外,第7条规定了“打击洗钱活动的措施”,还在第2条“术语的使用”中也列出了对洗钱罪“上游犯罪”的定义。
  根据《巴勒莫公约》第6条第一款,洗钱犯罪是指:“(一)1.明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;2.明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利。(二)在符合其本国法律制度基本概念的情况下:1.在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用;;2.参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、促使和参谋实施本条所确立的任何犯罪。”这一洗钱犯罪的规定在实质上几乎完全复制《禁毒公约》对洗钱犯罪的规定,只是在犯罪对象方面有所变化,并对相关概念予以明确和具体化。
  由此可以看出,《巴勒莫公约》是《禁毒公约》之后联合国对反洗钱立法非常重要的一次发展,它不仅继承了前者的规定,更是在很多方面超越了前者的立法内容,其主要改进内容如下:
  第一,在洗钱犯罪适用范围方面,《巴勒莫公约》作出了更为明确而合理的界定。其第2条明确提出了洗钱行为“上游犯罪”的概念,这是指由其产生的所得可能成为洗钱犯罪的对象的任何犯罪。并且这种上游犯罪不再限于毒品犯罪,第6条第二款前两项特别规定了上游犯罪的范围:“(一)各缔约国均应寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪;(二)各缔约国均应将本公约第2条所界定的所有严重犯罪和根据本公约第5条、第8条和第23条确立的犯罪列为上游犯罪。缔约国立法中如果明确列出上游犯罪清单,则至少应在这类清单中列出与有组织犯罪集团有关的范围广泛的各种犯罪”。[5]
  由此洗钱外延开始扩大,其上游罪至少包括最高刑为有期徒刑四年以上的一般重罪以及有组织犯罪、腐败犯罪和妨害司法犯罪等。而《禁毒公约》中的洗钱行为是毒品犯罪的附属行为,还不完全独立,其上游犯罪仅指毒品犯罪,故不必再特别规定“上游犯罪”,并且在表述洗钱的对象是毒赃时,用“财产得自按本款(a)项确定的犯罪或参与此种犯罪的行为”的拗口语句来表述,显得其立法技术尚未成熟;而《巴勒莫公约》则简明地表述为“明知财产为犯罪所得”,从而清晰表明洗钱对象是“赃款”。
  第二,在对洗钱犯罪的管辖方面,《巴勒莫公约》第6条第二款第(3)项作出详细规定:“上游犯罪应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之内和之外发生的犯罪。但是,如果犯罪发生在一缔约国刑事管辖权范围以外,则只有该行为根据其发生时所在国本国法律为刑事犯罪,而且若发生在实施或适用本条的缔约国时根据该国法律也构成刑事犯罪时才构成上游犯罪。”这是考虑到洗钱行为的跨国性,针对洗钱罪的上游犯罪发生地可能不在洗钱行为地而作出的特别规定。而在《禁毒公约》中虽然对一般的管辖作出规定,但由于当时洗钱的上游犯罪仅仅指该公约规定的毒品犯罪,而这些毒品犯罪在洗钱行为发生地亦必然是犯罪行为,故不必再对此作出特别规定。
  第三,在行为人既实施上游犯罪又实施洗钱行为时,《巴勒莫公约》作出了更为合理的灵活规定。其第6条第二款第(5)项规定:“如果缔约国本国法律基本原则要求,则可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”。也就是说,这里考虑到大陆法系国家通常认为下游犯罪是上游犯罪后续的事后不可罚行为,因此灵活区分了两个不同法系的刑法原则差异而带来的问题。而在《禁毒公约》中,并没有将洗钱行为看作是一个独立于毒品犯罪之外的犯罪行为,实施洗钱行为的通常是毒品犯罪嫌疑人之外的其他人,而毒品犯罪嫌疑人非法贩运毒品的行为则吸收了洗钱行为,所以就没有必要特别规定同时实施两种行为时是数罪并罚还是只处罚一行为。
  第四,对于洗钱犯罪的主观方面,《巴勒莫公约》作出了更为详细的解释。其第6条第二款第(6)项规定:“本条第一款所规定的作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定”。但对于犯罪目的,则不再予以明确规定。实际上,如果按照《禁毒公约》的规定强制要求行为人出于“隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果”的目的,则可能不利于打击洗钱犯罪,故这里就不再做要求。
  第五,对于洗钱罪的主体,《巴勒莫公约》吸收了法律范本以及1990年金融行动特别工作组的建议,将法人也视为可对洗钱罪负责的主体,并明确规定在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可包括刑事、民事或行政责任;而法人责任的
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