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【期刊名称】 《现代法学》
经营判断原则在日本的实践及对我国的启示
【英文标题】 Business Judgment Rule Applied in Japan and Its Enlightenment in China
【作者】 蔡元庆*(CAI Yuan-qing)【作者单位】 深圳大学
【分类】 法理学【中文关键词】 经营判断原则;注意义务;董事;责任
【英文关键词】 business judgment rule;duty of care;director;liability
【文章编码】 1001-2397(2006)03-0182-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 182
【摘要】 经营判断原则作为一个英美法上的判例法理,在完善公司治理结构、救济董事因经营过失而产生的责任方面具有重要的意义,同时也越来越受到包括我国在内的许多大陆法系国家的重视。日本的学术界以及司法实务界长期以来在对该原则的研究和实践中所取得的成果,对我国引入经营判断原则具有一定的借鉴意义。
【英文摘要】 As a principle of decided cases in common law,business judgment rule is of great significance in improving corporate governance,retrieving losses in business incurred due to a directors'managerial default.Thus,more and more concern is shown to the principle in both civil countries and China.The accomplishment acquired by Japanese academics and judiciary in their theoretical study and practice has enlightening significance for China to introduce the principle of business judgment rule.
【全文】法宝引证码CLI.A.132962    
  一、绪论
  在所有与经营相分离的现代公司中,董事享有广泛的权力。他们除了可以直接从事公司具体的经营业务外,还往往扮演着公司经营战略和经营方针的制定者和决策者的角色。当然,作为公司的受任人,当董事违反忠实义务和善管注意义务时,要对公司承担相应的责任。但是,在这种责任体系下,如果董事只在履行职务过程中存在懈怠,或者作出的经营决策以失败而告终,那么该董事是否应就上述“失职行为”承担责任?很显然,对此不能一概而论。因为公司经营本身是一项充满风险的活动,在复杂多变、竞争激烈的现代经济生活中,任何经营者都不可能保证其所作出的决策一定会取得成功。如果经营决策从结果上看给公司带来了损失,或者使公司经营陷入了困境,就要求该董事对此承担责任,这对于该董事而言过于严酷,从法的宗旨以及公平正义的观点看也并不妥当。因此,为保护那些诚实地履行公司职务的董事,英美法系国家公司法理论中存在多种救济董事经营责任的制度,经营判断原则就是其中之一。
  所谓经营判断原则(Business Judgment Rule)[1],是指即使董事的经营判断从结果上看给公司造成了损失,但只要能在一定程度上确保该经营判断的诚实性和合理性,而且该经营判断是在满足一定的要件下作出的,那么法院就不应当就其妥当性通过事后介入的方式,以该董事违反注意义务为由直接追究其责任的法理。经营判断原则是从19世纪开始,在美国产生、发展起来的一个判例法理[2],即使在美国大多数州的制定法就董事的注意义务作出明文规定后,法院仍然在适用这一原则。在我国,随着近几年学术界对公司法理论的研究不断深入,如何完善公司经营者的责任制度开始受到广泛关注。一些学者认为,为完善我国公司治理结构,应在建立经营者责任追究机制的同时,借鉴美国的经验,导入经营判断原则{1}。但是,经营判断原则作为一个判例法理,美国各州的公司法都未对其概念以及适用要件作出明确的规定,因此,如何将该原则在成文法体系下推广适用,便成为引入该原则时首先要思考的问题。
  在作为大陆法系国家的日本,早在1950年前后,就有学者对美国的经营判断原则进行了详细的介绍。之后,学者们一直在积极地探求该原则在日本的适用模式,研究如何建立大陆法系国家经营判断原则的理论体系。20世纪70年代中后期,日本一些下级法院在审理涉及董事对公司责任,或者董事对第三者责任的案件时,出现了援用该原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者忠实义务的判决。1993年《商法》修改后,随着股东代表诉讼案件数量的增加,法院适用经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断原则的机能,以及如何引入该原则等问题存在争议;同时,各级法院也未对该原则的适用条件提供一个统一的标准。但经过多年对经营判断原则的研究和实践,日本已经逐渐形成了较为完整的理论体系。因此,笔者认为,我国在探讨借鉴和引入经营判断原则之法理时,在研究考察美国经营判断原则的理论和经验的同时,更要关注该原则在美国以外的其他国家,特别是在大陆法系国家的实践。
  二、日本学术界对于经营判断原则的争论
  长期以来,日本学术界对于经营判断原则这项在英美法系国家确立起来的判例法理给予了很大的关注。学者们结合美国的一些判例,针对经营判断原则的含义、特征和机能等诸多方面展开了积极的探讨。但是,如何让这项原则在大陆法系国家得到合理的适用,充分发挥其在完善公司治理中的积极作用,学术界存在着争议。总体而言,争议的焦点主要集中在3个方面:第一,日本是否应引入经营判断原则?第二,如何认识经营判断原则的机能?第三,应如何适用该原则?
  (一)引入经营判断原则的必要性
  对于第一个焦点,持否定见解的学者的理由主要包括:(1)在大陆法系国家,经营判断原则不过是一种判断董事的经营决策是否违反注意义务的标准;(2)如果引入经营判断原则,可能会导致实施违法行为的董事逃脱其应承担的责任;(3)经营判断原则是美国判例法上确立和发展起来的一个判例法理,有近两百年的历史。而日本在法律制度、经济和文化等各方面与美国有较大的差异,缺乏适用经营判断原则的空间{2}。
  与之相对,赞成引入经营判断原则的主要依据包括:(1)从企业经营的特征来看,公司想从残酷的市场竞争环境中脱颖而出,取得成功,有时必须冒一定的风险,法律需要对这种勇于创新的精神提供一定的保护;(2)虽然董事会受股东大会的委任从事公司的经营活动,但可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力,只是由于判断上的失误或者受国家经济政策的影响,而导致公司蒙受损失时,严格追究董事的责任反而会事与愿违。因为,如果需要董事在其就任时就要保证公司经营成功的话,相信许多企业经营管理人才都会选择放弃担任董事职务;(3)作为一名公司经营者,在实施某项经营决策的过程中,不仅需要根据当时的社会形势与经营状况,收集大量的信息和情报,经过详细的调查研究和实证分析,然后作出具体的决策,而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在一般情况下,法官往往缺乏这方面的知识和能力,他们仅仅以事后董事的行为是否给公司带来了损失这一结果,来判断董事所作出的经营判断是否合理,董事是否应该对公司承担责任,显然,这对于董事而言有失公平;(4)对于否定观点的理由,学者们认为,一方面应通过对经营判断原则的深入研究,改变一些错误观念,明确该原则的机能;另一方面应积极寻求该原则在成文法体系下的适用模式,明确该原则的适用标准。
  从近年来日本学术界的研究动向来看,对是否应引入经营判断原则的观点渐趋统一,持肯定态度的学者占绝大多数。
  (二)经营判断原则的机能
  1.经营判断原则是否会减轻董事的注意义务当董事由于过失而违反善管注意义务时,依照经营判断原则可以免除该董事的责任,因此,有学者认为,经营判断原则具有减轻注意义务的功能{3}。这种观点是1950年日本《商法》大修改、学者们对经营判断原则进行介绍时,一些认为应将该原则引入日本的学者提出的。依照这一观点,适用经营判断原则的结果,使得董事在经营中的决策,只有在恶意或者实施了欺诈行为的情况下才应当承担责任。另外,日本著名商法学者北沢正啟教授在将经营判断原则与董事的善管注意义务结合起来考察后指出:“企业经营的复杂化、专业化程度的不断提高,增加了法院在事后判断董事当时之经营决策是否合理时的困难,这种企业经营的特征要求法院在一定范围内减少对公司经营决策合理性的介入,这是经营判断原则被确立的主要理由。但同时,适用经营判断原则的结果导致追究董事违反注意义务之责任的情形变得越来越少,因此,经营判断原则使注意义务的标准产生缓和的趋向。”{4}
  但是,上世纪90年代以后,学术界的主流观点认为,如果说经营判断原则是作为一种减轻董事注意义务的措施而加以借鉴,倒不如说引入经营判断原则,使人们在判断董事是否违反注意义务时有了一项更为明确的标准{5}。
  2.经营判断原则是否是法院对董事经营决策的尊重
  一些学者认为,经营判断原则应理解为法院在认定董事是否应对其在经营中的过失承担责任时,有必要采取慎重的态度,在一定程度上法院还有必要尊重董事的经营判断{6}。至于在什么情况下法院应对董事的经营判断给予尊重,该观点认为,其前提条件是该经营判断是在收集了足够的信息和资料,而且有合理的理由相信是符合公司利益的基础上作出的{7}。
  但是,上述观点中提到的“慎重”、“尊重”是否为法律的基准,一些学者对此提出了质疑{8}。的确,法院在判定董事对其经营决策给公司带来的损失是否应承担责任时应尽量慎重。这是因为法官并非经营管理的专业人员,期待法官对公司经营者的经营行为作出合理、公正的认定不现实。因此,有学者指出,考虑到法院审理与董事经营责任相关的案件存在着困难,可以考虑设置一定的程序要件,法院只要审查这些要件,就可以对案件客观、顺利地作出判断。而从公司经营的角度来看,这些要件实际上也明确了公司经营者的行为规范。同时,这样一种思路也与美国经营判断原则的宗旨相吻合{9}。
  3.如何认识经营判断原则的“推定”及在原被告间重新分配举证责任的机能
  依照美国的一些判例,经营判断原则具有推定(presumption)以及重新分配举证责任的机能,即经营判断原则推定董事的经营判断,是在获得足够信息的基础上,诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司最佳利益的决定,除非认为董事的判断存在错误的当事人有足够的事实证据可以推翻上述推定{10}。因此,有学者在研究经营判断原则时,更多地是着眼于责任推定以及重新分配举证责任的机能,认为在一般情况下,董事通常是在其被授予的裁量权的范围内实施经营判断,即使该董事被授予的裁量权的范围本身不甚明确,只要他能够证明其在实施经营决策时,收集了充足的资料,并在必要时征求了专业人员的意见,同时在作出决策前进行了足够的调查研究,那么,就可以推定该董事没有违反善管注意义务。因此,如果可以适用经营判断原则的情形,与推定董事没有违反善管注意义务的情形相同,引入经营判断原则本身在法解释学上并无不妥{11}。
  但是,在理解经营判断原则时,仅注重它的推定机能是否妥当?在美国,经营判断原则是否存在推定以及重新分配举证责任的机能本身也存在争议。包括特拉华州最高法院在内的一些法院所使用的“推定”一词,并不意味着经营判断原则本身就是一种推定或者诉讼法上的举证责任转换。而且,美国法学所(ALI)在其提出的《公司治理的原则——分析与劝告》之报告(以下简称“ALI报告”[3])中,也并未将经营判断原则理解为举证责任的转换。再有,追究董事责任的原告如果向法院主张董事在作出经营判断前没有收集足够的信息和情报,或者主张董事没有作出充分的调查分析,是否可以证明原告完成了举证责任?因此,对经营判断原则的理解,仅着眼于“推定”或者举证责任转换的观点也受到许多质疑{12}。另外,元木伸教授认为,在日本,董事没有违反善管注意义务的举证责任在被告董事一方,因此如果经营判断原则具有推定以及举证责任倒置的机能,则将其引入日本既不妥当,同时也没有必要{13}。
  (三)经营判断的过程和内容
  受美国法学所在“ALI报告”中所概括的经营判断原则理论的影响,有学者认为,对于董事的经营决策,应当对决策的准备阶段和决策阶段区别对待。在准备阶段可以适用善管注意义务的标准;而在决策阶段,董事的义务是他必须有合理的理由相信该决策是符合公司最佳利益的{14}。与上述见解相似的观点是:区别对待经营决策的过程和内容。对于决策过程,法院所要考虑的是在当时的情况下,董事作出该决策前是否进行了最为合理的情报收集、调查分析工作;而从决策内容来看,审查的基准是从一个具备董事应具备之能力、知识的人的立场出发,判断该决策在当时的情况下是否存在明显的不合理{15}。
  对于上述见解,一些学者从以下几个方面提出了反对意见:首先,对于是否有必要区分经营判断的过程和内容,冈山大学的三浦治教授基于以下理由提出了批判意见:“对于判断过程而言,如何设定通常的董事之行为基准是一个不可忽视的问题。当董事基于一定的目的作出经营判断时,必要的情报收集、调查研究是一些可以在一定程度上加以客观判断的事项。换句话说,一般情况下,董事需要收集的情报(包括得到专家的建议)、需要研究分析的事项,在一定程度上可以根据所作决策的目的加以确定。但从另一方面看,需要收集什么情报、需要进行什么样的研究本身,也可以被认为是该经营判断中的一项决策内容。因此,所谓过程不过是各项决策内容的总括,是各项决策实施的集合体。从这个意义上看,我们很难将作出某一经营决策前的过程在时间上加以明确的划分。另外,将所谓经营判断的过程概括起来与判断的内容进行分别审查,也不尽合理。再有,对于判断过程,如果我们将其看作是各个判断内容的集合体,则不能简单地因为判断过程存在不当就认为存在损害,产生损害是执行公司业务的一种结果,因此只有在业务执行的基础行为(决策内容)不当时才产生损害。”{16}
  认为没有必要特别区分经营判断的过程与内容的学者还认为,董事所作出的经营判断,在当时的情况下,从一名具备执行公司业务时所要求的能力及知识的董事之立场出发,只要不存在明显的不合理,就不能认定其违反了注意义务,因此区分过程和内容没有意义{17}。但是,经营决策是一项特殊的、具有个性的行为,将“一般企业人的合理的选择范围”{18}作为衡量经营判断的标准并不妥当。其理由是:依照这个标准衡量董事的行为,可能会影响经营者大胆创新,抑制其个性的发展,结果可能会导致企业经营陷入萎缩{19}。
  此外,有学者从上述观点的具体内容出发,认为在审查经营决策的内容时,使用“不存在明显的不合理”,以及“不存在特别不合理”{20}等表达方式,导致注意义务的标准在法律没有明确规定的情况下,无形中被减轻了{21}。但是,对这一批判,有学者作出了回应:考虑到董事往往被赋予了广泛的裁量权,将是否违反注意义务的审查标准确定为“从通常的企业人的立场来看不存在明显的不合理”这样一种表现方式,并未减轻董事的注意义务{22}。
  三、经营判断原则在日本司法实践中的运用
  虽然学术界对如何引入经营判断原则还存在诸多争议,近几年日本实施的多次商法修改也没有将该原则直接规定在成文法中,但是,司法实践中已涌现了大量与经营判断原则相关的案例。
  (一)否定董事责任的案件
  1.福冈县鱼市场案{23}
  在本案中,一家母公司为拯救濒临破产的子公司,对其实施了融资计划,但该融资计划最终以失败而告终,母公司的大量融资因子公司的破产而无法收回。对此,母公司的股东提起股东代表诉讼,要求该公司的董事对公司承担损害赔偿责任。针对股东的诉讼请求,福冈高等法院认为:“被告董事所实施的行为,其目的是为了母公司的利益。而且在判断融资是应该继续还是终止这个问题上,只要不超出一个企业人合理的选择范围,就不能直接判定被告违反了善管注意义务或者忠实义务。”根据这一理由,法院最终否定了董事的责任。
  企业经营是一项伴随着风险的活动,在董事诚实地履行了自己的义务仍给公司带来损失的情况下,如果要求其对该损失承担责任,将会对公司经营造成负面影响,甚至可能会使公司丧失经营机会。在本案中,虽然被告董事等的“经营判断本身也存在着可以指正的缺陷”,但是,由于被告是为了公司的利益,而且“很难认定该经营决策超出了一个企业人合理的选择范围”,因此,即使从结果上看没有达到预期的目标,依照经营判断原则的理论,也不应该认定董事违反了注意义务。从这个意义上看,法院的判决是妥当的。另外,由于本案中法院在认定董事因经营过失而产生的责任时首次采取了慎重的态度,因此,被认为是日本司法机构适用经营判断原则理念的先例{24}。
  需要补充的是,最终导致法院认定董事没有违反注意义务的一个决定性因素,是法院认为该决策“没有超出企业人合理的选择范围”。具体到案件本身,法院认定母公司继续融资计划合理的主要依据是以下几个事实:(1)在广泛征求了公司内部意见的基础上选择了继续融资计划的决定;(2)该笔拯救用的资金主要是为了缓解子公司资金周转的困难,因此采取了短期融资的方式;(3)在强化子公司经营管理的同时,母公司还在确保担保权的实现等方面作出了努力。
  2.野村证券案{25}
  本案中,由于野村证券公司对其主要顾客所遭受的损失进行了补偿,该公司的股东以公司的行为违反了《证券交易法》、《独占禁止法》,董事违反了注意义务及忠实义务为由,提起了股东代表诉讼。对此,东京地方法院从公司经营决策的专门性和流动性的特征,以及防止公司经营萎缩之重要性等方面出发,认为将事后人们才认识到的董事应采取的决策,与董事实际上采取的经营决策进行比较是不妥当的。并在此基础上指出:“法院在对董事实际作出的经营判断进行审查时,应着重从以下两个方面展开:(1)在作为经营判断前提的事实的认识上是否存在不注意的失误;(2)基于上述事实而作出意思决定的过程,从一个普通企业人的角度来看是否存在明显的不合理。如果认为作为经营判断前提的事实认识存在不注意的失误,或者基于上述事实而作出意思决定的过程存在明显的不合理;那么,该董事的经营判断就超出了董事被允许的裁量权的范畴,并应认定该董事的行为违反了注意义务或者忠实义务。”
  本案中,东京地方法院在承认董事在公司经营中具有广泛裁量权的基础上,提出了法院对经营决策的审查基准。即适用经营判断原则的要件包括以下3个方面:(1)董事在事实认识上没有失误;(2)作出经营判断的董事与该决策没有利害关系;(3)意思决定过程不存在明显的不合理。可以说,相对于经营判断的内容,法院更注重对事实认识以及意思决定过程等这些作为经营判断前提事项的审查,这与“ALI报告”中关于经营判断原则的理念较为接近{26}。但是,由于在本案中,法院仅就决策过程提出了审查标准,容易让人产生法院对经营判断内容不作任何审查的印象。另外,将“明显不合理”作为意思决定过程的审查基准,使董事只有在判断过程中存在故意、欺诈或者重大过失时,才对因此而产生的损失承担责任,这一标准显然过于宽松{27}。
  需要指出的是,在本案的控诉审{28}中,东京高等法院认为野村证券公司采取的损失填补行为是一种不公正的交易方法,违反了日本《独占禁止法》第19条的规定。但是,对于违反《独占禁止法》的行为是否属于日本《商法》第266条第1款第5项规定的董事违反法令的行为,法院认为:“违反《独占禁止法》第19条的规定,遭受损失的并非公司,而是公司的竞争对手。因此,认为违反该规定就可以当然地理解为违反了《商法》第266条第1款第5项之规定的观点并不妥当,对于董事是否违反善管注意义务和忠实义务应当作进一步的检讨。”在此基础上,法院得出如下结论:“董事决定、实施本案中涉及的损失填补行为,作为一种经营上的判断,并不能认为其超出了董事裁量的范围,从与公司的关系上看,也不能认为董事实施了违反善管注意义务、忠实义务的违法行为。”与一审判决不同,东京高等法院并未在判决中明确经营判断原则的基准,而且有意识地回避使用与“经营判断原则”相关的词语。但是,由于法院采用了“不能认定董事的行为超出了裁量的范畴”之表述方法,实际上还是借鉴了经营判断原则的一些理念,可以说是按照经营判断原则的思路对判决结果进行了解释{29}。
  3.CEMEDINE案{30}在本案中,生产强力粘合剂的CEMEDINE公司收购了一家经营状况恶化的美国公司。但是,CE-MEDINE公司的股东认为:该收购行为并不能给公司经营带来改善,而且因支付收购资金,以及向被收购公司支付报酬等行为,给CEMEDINE公司带来一定数额的损失。基于以上理由,股东提起了股东代表诉讼,主张公司董事违反了善管注意义务和忠实义务。对此,东京地方法院认为:“董事在不违反法律、公司章程规定,以及股东大会的决议,而且在没有违背忠实义务的前提下,在公司经营中享有广泛的裁量权……对于本案中董事所作出的判断,只要在作为判断前提的事实认识上不存在重大而且不注意的错误,在意思决定的过程和内容上从一个企业经营者的角度来看不能认为是特别不合理、不恰当,那么,认为该董事的行为没有违反善管注意义务以及忠实义务的观点就是合理的。”基于以上理由,法院认为董事没有违反任何义务,驳回了原告的请求。
  从上述判决中可以看出,法院在审查董事的经营决策时,仍将董事在公司经营中享有广泛的裁量权作为前提。如上所述,日本法院的这种做法实际上与经营判断原则的理念相一致。但与上述“野村证券案”的一审判决相比,本案中法院将司法审查的基准作了一些修正。即经营决策的过程和意思决定的内容都必须符合“从一个企业经营者的角度来看不存在特别不合理、不恰当”的要求。值得注意的是,由于在本案判决中,法院将保护经营判断的要件进行了全面的归纳,因此,在司法实务中有重要的意义。这些要件包括:(1)没有违反法令;(2)没有违反忠实义务;(3)在事实认识过程中没有过失;(4)在判断过程和判断内容上不存在明显的不合理。与上述几个案件相同,本案也使用了“特别不合理、不恰当”这样的表达方式。有学者指出,这样的用语可能会减轻董事的注意义务,甚至是忠实义务的标准{31}。这是因为,一方面,法院承认董事在公司经营中享有广

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【注释】                                                                                                     
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