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【期刊名称】 《法学论坛》
刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善
【英文标题】 Study on Some Provisions and Perfection of Ownership Acquistion in the Proposal of Jus Rerem
【作者】 刘保玉【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 所有权取得;先占;添附;货币所有权;拾得遗失物
【英文关键词】 ownership acquisition;preoccupation;accession;currency ownership;lost and found objects
【文章编码】 1009—8003(2007)01—0014—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 14
【摘要】

物权法草案(六审稿)中设专章规定了“所有权取得的特别规定”,这种体例编排及其中的不少具体规则设计是值得肯定的,但应增补关于“先占”、“货币与有价证券所有权的取得”和“取得时效”的规定,保留并完善前几稿中关于“添附”问题的规定。草案中关于不动产与动产一并适用善意取得的制度设计,可以成立;在善意取得制度对占有脱离物适用的特别规定中,不应仅限于遗失物,亦应适用于“盗脏”。草案中关于拾得遗失物问题的规定.也还存在不少问题,值得再予改进。

【英文摘要】

The arrangement that the sixth proposal of Jus Rerem stipulates special provisions of ownership acquisition by a chapter is very good,however,this thesis think that the provisions about preoccupation,ownership acquisition of currency and negotiable security and acquisitive prescription should be added that chapter,and the provisions about accession in the previous proposals should be retained.The system that good acquisition should be applied to real estates and movable estates under the sixth proposal is reasonable;and,the special provisions about the separate property in possession should be aPPlied not only to lost property but also to theft.Moreover,there are a few problems and much space to perfect on the question of lost and found objects in the proposal.

【全文】法宝引证码CLI.A.171660    
  《中华人民共和国物权法(草案)》已于2006年10月进行了第六次审议,可望于2007年3月审议通过。笔者对物权法草案六审稿中的制度安排与规则设计,持基本肯定的态度,同时认为还有些不足与缺憾,值得进一步推敲与完善。本文拟对其第九章“所有权取得的特别规定”中的若干问题谈些个人认识,以期能对草案的进一步完善尽菲薄之力。
  一、“所有权取得的特别规定”应否设为专章
  在对物权法草案的讨论中,有一种意见认为,在所有权编中设“所有权取得的特别规定”之专章的作法不妥。主要理由是:这种编排方式不符合立法例上的通行作法;所有权编中未有“所有权取得的一般规定”,何来与之对应的“特别规定”?笔者则认为,设“所有权取得的特别规定”专章的编排设计,是值得肯定的。
  对于所有权取得的各种具体方式,是分散规定为好,还是集中规定为宜,以及集中规定于何处,在诸部学者建议稿及法工委的物权法草案中是有分歧的。{1}而导致这种分歧的原因之一,在于对所有权制度的主干,是应以不动产所有权、动产所有权为分类规范的基础,还是应以所有权主体的不同作为分类规范的基础。
  在梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿(以下简称梁稿)中,借鉴国外立法例的通行作法,以不动产所有权和动产所有权为分类规范的基础,所有权的取得方式问题主要规定在动产所有权一节中。这种结构设计存在的不足是:其一,所有权章“一般规定”一节中的26个条文竟有22个是规定取得时效的,其他一般规则性的规定有所欠缺。其二,“土地所有权”、“建筑物区分所有权”、“不动产相邻关系”三节,均是关于不动产所有权问题的,侧重于权利的内容和特点而为规定;而与不动产所有权问题并列、对应的“动产所有权”一节,则全部是关于其特殊的取得方式之规定。此两部分规范的内容既不相同也不对应,有失协调,而在“动产所有权”单独设节(或章)的立法方案之下,该部分内容如不从其取得方式的角度规定,别无其他必须规定的事项值得将其单列。其三,在此一规范模式下,关于所有权取得的各种具体方式,只能被分散规定于不同的章、节中,无法集中规定并形成整体制度。第四,对我国公有制下国家所有权、集体所有权中的特殊问题之规定,不便安置。
  在王利明教授主持拟定的中国民法典草案建议稿(以下简称王稿,该稿中包含其物权法草案建议稿的修改部分)与法工委的物权法草案中,在以所有权的主体不同作为所有权部分结构设计的基础一点上有共同之处,对于所有权的取得问题也均采用了集中规定的方式。不讨在具体内容和结构设计上,二者也稍有不同(王稿系将所有权的取得问题集中规定于“所有权通则”一节)。此种结构安排的长处是:适合我国目前的所有制结构及由此所形成的所有权的基本类型,便于对国家所有权、集体所有权中的特殊问题在相应部分作出规范。尤其应注意的是,抛弃将动产所有权设专章(或节)规定的作法,是其能够对所有权的取得问题集中规定的基础。对国外法律文化和立法例学习、借鉴的高端境界应是“移植中有取舍、借鉴中有创新”,笔者赞同在平等保护的原则下对所有权进行类型化规定以及将所有权取得方式集中规定的作法。而以不合立法通行作法(且多为私有制基础上的立法例)为理由否定我国物权法草案中将所有权取得问题专章规定的体例设计,其理由并不充分。
  至于“没有一般规定,何来特别规定”的指责,笔者认为也是不能成立的。在物权法草案六审稿所有权编的“一般规定”一章中,确实未有关于“所有权取得的一般规定”,但在其总则编第一章“基本原则”中第7条规定:“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人的合法权益。”此条即是关于所有权及其他各类物权取得的“一般规定”或“原则规定”。因此,在所有权编中将所有权取得的具体方式另设专章并定名为“所有权取得的特别规定”,并无不妥。
  二、应当增补的四项规定
  尽管物权法草案中设立了“所有权取得的特别规定”之专章,但该章规定的内容尚存在诸多疏漏,有数项规定应予增补。
  (一)应当增补关于“先占”的规定北大法宝
  以先占的方式取得无主物的所有权,乃古今中外皆予承认的所有权取得方式,国外立法上也多对此有所规定。[1]但在我国现行法和物权法草案的诸次审议稿中,却均未对此作出规定。正如此,就不免使人产生疑问:捕获只野兔、钓到条鱼,能否当然取得其所有权?拾荒者从垃圾箱拣拾到矿泉水瓶、硬纸板等抛弃物,是否可取得其所有权?如果说这些事例依生活常识即可解决,那么,不动产能否依先占取得?在他人的林地、山岭上砍柴采药,是否当然能取得其所有权?在禁猎区或禁渔期内猎获野生动物,是否受保护?这些问题似乎并非常人所理解的那样简单,以至于“不言自明”。因此,物权法上有必要对先占的要件和限制作出原则规定。
  (二)应增补“货币与有价证券所有权取得与丧失”的特殊规则
  在社会生活实践中,有关货币现金及银行存款的权属纷争时有发生,而处理此类问题的法律依据目前仍付诸阙如。在物权法草案的几个学者建议稿中都对货币这种特殊的物及其所有权的得丧规则作有规定,而法工委的草案诸稿中对此却只字未提。学者提出的物权法草案建议稿中拟明确规定:“占有货币者取得货币的所有权”(梁稿第175条),“货币所有权因占有的移转而发生所有权的转移”(王稿第699条)。学界的共识和立法建议,值得为我国立法所采纳。惟应提出并强调的是,上述规则在具有普遍适用性的同时,也有例外,如对于辅助占有人占有的货币、个性大于共性的特殊货币、以封金形式特定化的货币、某些专用资金帐户(如保证金帐户、信托资金帐户)中的钱款等,即不适用占有与所有一致的规则。对这些例外情况,在立法上也应有所体现以使处理此类问题时有明确法律依据。
  (三)应当保留前几稿中关于“添附”的规定并完善其规则
  从增进社会财富、充分发挥物的效用的原则出发,应承认添附可以引起物权的变动,重新确认添附所形成的新物的所有权归属,使其归于一人所有或形成共有;未取得添附物所有权的一方所受之损失,得依法律关于不当得利的规定,请求取得添附物所有权的人予以偿付。
  我国现行法上没有关于添附的规定,[2]但在理论上及司法实践中均承认添附这种取得所有权的方式。在物权法草案的数个学者建议稿中,均对添附问题作了较详细的规定;在物权法草案第二、三、四次审议稿中,也都有关于添附的规定。在二审稿中,用了四个条文对加工、附合、混合所形成的新物归属、求偿关系等作了较为详细的规定,其规则也基本合理、可行,惟其条款中未涉及“第三人权利”问题。而在第三、四次审议稿中,出于概括、简约的考虑,将其合并为了一条。[3]但该条规定因失之粗略并导致规则不明而遭致更多垢病,后来在第五审稿、六审稿中干脆将其删除。笔者认为这一知难而退的决断令人遗憾,其妥当性殊值检讨。
  (四)应当规定“取得时效”制度
  关于取得时效制度是否应当承认,学界已形成肯定的共识,且通说认为该制度以在物权法所有权部分规定为宜(准用于其他财产权),学者提出的物权法草案建议稿中也对其进行了周密的制度设计。而法工委的立法方案,是拟在民法典总则“时效”一章中分两节来规定诉讼时效和取得时效制度,且使两种时效在适用上发生衔接关系。[4]这种立法方案及其具体规则设计的妥当性,学界有多种评价,但以持否定、批评态度者居多。笔者赞同学界的主流观点,主张在物权法中规定取得时效制度并将其置于“所有权取得的体别规定”一章中。
  三、关于善意取得制度的两个问题讨论
  (一)不动产可否与动产一并适用善意取得的规定
  关于第三人从无处分权人处善意地取得不动产物权的情况,在实践中不外两类:其一,登记的权利人之外的人通过施展骗术处分他人的不动产,而第三人善意取得。这种情况应依据民法上的无权代理(表见代理)的规则。因为此种情况下行为人并不是房产证及不动产登记簿上记载的权利人,其根本无法以自己的名义处分不动产而只能以代办人、代理人的名义为之,这恰恰符合无权代理或表见代理的构成要件和适用范围。其二,因登记的错误或瑕疵,不动产登记薄上记载的权利人并非真正的权利人(如真正权利人借用子女或他人名义而登记等)或者共有的不动产只以一人的名义进行登记,而登记的权利人利用足

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘保玉.物权法体素设计问题之我见(A).王利明.中国民法典基本理论问题研究(C).北京:人民法院出版社,2004.399,401.

{2}国家司法考试辅导用书(第3卷)(M).北京:法律出版社。2005.565.

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