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【期刊名称】 《法学论坛》
行政诉讼的重构
【副标题】 当代中国宪政建设的突破口
【英文标题】 The Re—construction of Administrative Litigation
【作者】 喻中【作者单位】 重庆行政学院法学部
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼;宪政建设;宪政技术;权力制约
【英文关键词】 Administrative proceedings;Construction government construction;Authority restriction;Technology of constitutional government0
【文章编码】 1009—8003(2007)01—0059—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 59
【摘要】 宪政的基本精神是控制国家权力。在控制国家权力的各种模式中,行政诉讼作为一种技术性、中立性、程序性和规则性的方式,包含着其他权力控制模式难以具备的优势。行政诉讼经过重新设想与建构,可以成为一代中国宪政建设的逻辑起点和突破口。
【英文摘要】 The basic spirit of constitutional government is controls the state power.In every way of control state power,the administrative proceedings takes the nature of technical,the neutrality,the procedural,the regularity,and contains the unique superiority which other authority control modes can not has.The administrative proceedings passes thrush re—construction may become the breach and the logical beginning of the contemporary China constitutional government construction.
【全文】法宝引证码CLI.A.171681    
  一、寻找宪政的突破口
  宪政是一个含义丰富的概念,在各国宪政实践中存在着不同的运行模式,但五花八门的宪政观念与宪政实践却包含着一个最大公约数:限制国家权力,防止国家权力在运行过程中的恣意与妄为。从这个层面上看,宪政的基本精神就是监督、制约国家权力。
  在当代中国,对国家权力进行有效的监督与制约,既是学术理论界一致的呼声,也是执政者积极谋求的一个政治目标。多年来,尽管政界与学界都在致力于探寻权力制约与监督之道,尽管权力监督规则已经叠床架屋、权力监督机构也越来越多,但是,“权力不受制约”的状况依然是引人注目的:权力腐败不仅没有得到根本的治理,反而还有愈演愈烈的趋势。
  在学术领域,一些学者主张较多地借鉴西方式的分权制衡模式,以之作为当代中国权力制约的重要机制。但在政治领域,主流观点一直反对“照抄照搬”,要求建设有中国特色的社会主义民主政治,以之作为权力制约与权力监督的基本框架。现在看来,这两种话语显然还没有找到有效对接的平台。由此导致了这样一种令人深思的状况:学术界的某些主张难以得到主流政治的认同,难以转化成为政治实践与法律实践,基本上还停留于书斋里的想象或课堂上的议论;主流政治设想的思路虽然有付诸实践的机会,但是,种种试验的实际效果又不容乐观,政治纲领中所描绘的一整套“结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制”,依然还只是一个蓝图,并未在权力实践中真正建立起来。对于这种状况,笔者可以做出一个大胆的判断:当代中国的权力制约与权力监督依然处于某种困境之中,当代中国的宪政建设还没有找到一个切实可行的突破口。因此,必须为当代中国的宪政建设探寻一个切实可 行的突破口,才能打开这种困境和僵局。
  二、为什么是行政诉讼
  所谓“切实可行的突破口”,在笔者看来,首先是指一种能够被学术话语与政治话语共同接受的方案。换言之,要寻找政治与学术之间的一个公约数或共同点。经过反复的比较与观察,笔者发现,已经实行了十多年的行政诉讼,最有可能获得广泛的接受。一方面,行政诉讼早已得到了政治国家的认可与支持,执政者本身就有强烈的愿望和动力来改革、完善已有的行政诉讼,因为它本身就是实现国家治理、走向“善治”的一种行之有效的手段。另一方面,行政诉讼也是法学理论界特别是行政法学界关注的一个重要领域,要求进一步发挥或提升行政诉讼的政治功能与社会功能,乃是法学理论界的一个基本共识,同时,它也应当成为整个“法律人共同体”的一个基本共识。
  不过,把行政诉讼确认为中国宪政建设的“切实可行的突破口”,更重要的理由还在于行政诉讼本身所蕴含的思想意义、制度意义与技术意义。其中,尤其值得注意的,是它的技术意义。
  就思想意义而言,行政诉讼的本性,就在于通过司法实现对于行政权力的监督。在当代中国,如果要从“量”的层面上加以衡量,行政权力堪称国家权力体系中“个头”最大的权力板块。而且,在国家权力体系中,相对于立法权、司法权来说,行政权力由于它的积极性、主动性、广泛性、日常性,在致力于管理社会公共事务的同时,也是最容易损害“公民、法人和其他组织”的权力分支。如果通过行政诉讼的方式实现了对于行政权力的制约与监督,就意味着国家权力体系中最大的一个板块得到了有效的控制。这既可以说是抓住了权力制约与权力监督的“牛鼻子”,也可以说是抓住了权力控制的主要矛盾以及矛盾的主要方面。因此,以行政诉讼的方式制约行政权力,符合限制国家权力的宪政理念。
  就制度意义而言,当代中国的行政诉讼已经运行了10多年,已经构成了一种新鲜的制度传统。其中,“民可告官”作为一种制度化的习惯和力量,已经深入人心。行政权力要接受司法的审查与监督,也逐渐成为了行政权力系统必须面对的一种制度环境。不仅如此,行政诉讼以一套制度化的建构,把行政权力纳入到司法审查的面前,它就在事实上把制约行政权力的宪政理念变成了当代中国的一种鲜活的制度。如果说,某些西方国家早就建立了立法权、行政权、司法权之间的分权制衡体制(比如美国),特别是建立了通过司法权来监督、制约行政权的制度,那么,当代中国的行政诉讼制度已经具备了类似的功能:它也是一套通过司法权监督行政权的基本制度。
  就技术意义而言,当代中国的行政诉讼,包含着其他权力制约与监督方式不具备的技术含量——主要就是因为这一点,笔者才把行政诉讼确认为当代中国宪政建设的突破口。
  比较一下人大监督、行政监察、检察监督、政协监督等等监督方式与行政诉讼的区别,基本上只有行政诉讼这种监督方式,才是由三大主体(原告、行政主体、法院)构成的,监督过程大致是原告起诉、被告答辩、法院裁决。这样的权力监督机制意味着:并非法院在积极主动地监督行政权力,而是因为有原告提起了行政诉讼,在原告与行政主体之间已经出现了一个“技术化”的法律争议,面对这个已经提交到法院的“案件”,法院有审查、裁决的义务。从实质上看,法院是在监督行政权力,但从形式上、技术上看,法院并没有与行政主体“过不去”,更没有主动“找”行政主体的“茬”。相反,法院只是在审查一个法律化、规则化、程式化了的“案件”;法院主要是在“裁判是非”,而不是在“约束”行政权力。面对这样的“司法审查”,至少从形式上或理论上说,行政主体难以找到抗拒的正当理由。
  行政诉讼的这种技术化建构,是其他权力监督方式所不具备的。在诸如人大监督、检察监督、行政监察、政协监督等权力监督方式中,都将体现为监督主体直接、积极、主动地针对行政主体展开监督。这样,在监督主体与行政主体之间,很容易形成某种“硬碰硬”的局面,两者之间的矛盾将呈现出“短兵相接”的形态,被监督、被制约的行政权力就可能想方设法地逃避甚至反抗监督者的监督、制约。在实践中,人大、政协、监察、检察等机构的监督之所以比较乏力,之所以比较缺乏主动性,与这些监督的“短兵相接”形态可能具有一定的因果关系。然而,这种“短兵相接”在行政诉讼过程中是不存在的,它已被技术性地转化成为了行政主体与原告之间的对抗,而法院则充当了一个地位超然的、中立的仲裁人角色。行政主体可能找到某些正当理由来对抗某个直接的监督者,但如果要对抗一个中立的仲裁人,它就需要更多的道义上的依据。在这里,通过进一步的分析,还可以发现,行政诉讼作为一种权力制约的技术,体现了“一分为三”的思维模式(原告、被告、法院形成了一个三角形的架构),而其他的权力制约技术则体现了“一分为二”的思维定式(只有监督者与被监督者)。按照施米特所谓的“划分敌友是政治的标准”的著名论断,{1}“划分敌友”中体现出来的“一分为二”,一般倾向于通过政治手段解决问题;而行政诉讼过程中体现出来的“一分为三”,则更倾向于通过法律手段解决问题。而当代中国的经验和教训告诉我们,还是要搞法制,“搞法制靠得住些”(邓小平语)。
  不仅如此,行政诉讼还包含了其他监督方式不具备的另一个技术优势:权力监督的启动者是行政诉讼的原告而不是国家机构。由于确信自己的正当权益受到了行政主体的侵害,原告有足够的积极性向法院提出行政诉讼,法院只需要被动地受理原告的起诉,按部就班地予以审理和判决,就能够实现对行政权力的监督与制约。反之,如果是其他方式的权力监督(人大监督、行政监察、检察监督等等),就可能出现另外两种趋势:一方面,监督主体可能缺乏监督行政主体的持久动力,因为,从总体上看,行政权力的违法行使,一般不大可能对这几种监督主体(权力机关、监察机关、检察机关等等)的自身利益造成明显的损害。这就意味着,这些监督主体的监督行为虽然有利于国家整体利益或社会公共利益,但是,与这些监督主体的自身利益之间,并没有必然的联系。在这种情况下,完全可能出现监督主体的监督动力不足、监督积极性不高的问题。另一方面,由于行政主体的违法行为并没有损害这些监督者自身的利益,这些监督者还可能以行政主体的违法事实作为筹码,通过与违法的行政主体达成私下交易,换取监督者自身的积极利益与消极利益。这里的积极利益是指,监督者可能要求违法的行政主体从总量上增加它的物质利益;所谓消极利益是指,要求违法的行政主体不再追究监督者自身的违法行为。在这种情况下,检察机构也放弃了监督、制约行政主体的权力。以上两个方面说明,在人大监督、行政监察、检察监督等等监督方式中,只要出现了监督者的懈怠,所谓监督,就将徒有虚名。而且,在实践过程中,由于上面讲到的两个方面的原因,监督懈怠恰恰是一种比较常见的现象。相比之下,由于行政诉讼这种监督方式的启动者是违法行政主体的侵害对象,在通常情况下,他们不会成为诉讼过程的懈怠者。行政诉讼的这一特质,有助于把更多的违法行政主体纳入到监督与制约的诉讼过程中。
  概而言之,技术化的行政诉讼,可以把司法对行政的监督与制约,有效地转化成为一场中立化、理性化、仪式化、程序化的审判。行政诉讼的这个特点构成了其他权力监督方式难以具备的独特优势,这种优势也是一种潜在的资源。只要认真对待这种优势和资源,充分挖掘这种资源,充分发挥这种优势,就足以促使行政诉讼成为权力制约与权力监督的突破口,从而极有可能成为中国特色的宪政制度建设的突破口。
  三、行政诉讼的现实困境
  在权力制约与监督的语境下,特别是在宪政建设的层面上,行政诉讼虽然蕴藏着其他监督方式所不具备的独特优势,但实践中的行政诉讼并没有显现出应有的气象与功能。行政诉讼的原告撤诉率较高;法官在某些强大的被告(行政主体)面前,多多少少有一些压力,甚至是很大的压力;要执行行政判决与行政裁定,也是困难重重等等,都可以烛照出当代中国的行政诉讼,在监督与制约行政权力的过程中,还显得力不从心。{2}由此造成的后果是,行政诉讼还没有充分发挥监督和制约行政权力的应有功能,在当代中国的宪政建设中,还没有起到应有的作用。这种现状背后的原因比较复杂,其中既包含了历史传统方面的因素,同时也是现实环境交错作用的产物。
  就历史背景来看,一方面,传统中国盛行的行政与司法不分,可能是一个值得注意的文化因素。尤其是在地方政府,行政兼理司法是一种普遍性的常态。在这种传统中,“官贵民贱,‘民告官’是一件很艰难的事情”,{3}要凭借中立而超然的司法来监督行政权力,特别是要建立起一套支持“民告官”的行政诉讼制度,几乎是难以想象的。另一方面,传统中国的行政权(尤其是地方政府的行政权)远远不像现在这样发达和细密。因为,在传统的农耕社会里,大量的公共事务事实上都是由宗族组织来处理的,传统社会需要行政主体(官府)来提供的公共产品也远远不像现在这么多、这么复杂(也许正是因为这个方面的原因,我们才可以看到很多地方官员总是喜欢纵情于山水,把大量的时间与精力花费在文学艺术的创作或鉴赏上面)。传统中国的权力虽然也是腐败丛生,但是,在那样的文化与传统之下,不但不可能发展出一套通过司法监督权力的完整理论与有效实践,同时还在观念和意识的层面上,为当代中国的行政诉讼带来了若干消极的影响。
  从现实环境来看,行政诉讼的欠发达状况也是事出有因的。首先,行政诉讼在我国的历史还比较短暂,除了北洋军阀政府和国民党政府建立的“平政院”曾经受理过一些行政案件之外,在当代中国,行政诉讼还是一个新生的事物,它的潜在功能的全面发挥,还有一个循序渐进的过程。换言之,当代中国的行政诉讼还有一个从不完善到比较完善的发展变化过程,对于这个过程的渐进性,应当给予充分的尊重。其次,无论是学术理论界还是政治实践者,对于行政诉讼在权力制约与监督领域中所蕴藏的独特优势都没有给予足够的重视。人们一般习惯于把行政诉讼与检察监督并列起来,统称为司法监督;再把司法监督与行政监督、人大监督并列起来,统称为法律监督,等等。这样的排列方式,表面上,对各种权力监督方式进行了归类整理,却抹杀了行政诉讼的特殊价值和特殊功能。再次,学者们论及行政诉讼,要么仅仅从程序法的意义上,把行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼并列起来,从分析实证主义的路径上加以描述;要么从行政法学的层面上,肯定行政诉讼所具有的对于行政权力

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(德)施米特.政治的概念(M).刘宗坤,等译.上海:上海人民出版社,2004.106.
{2}喻中.法律文化视野中的权力(M).济南:山东人民出版社。2004.309.
{3}应松年,袁曙宏.走向法治政府:依法行政理论研究与实证调查(M).北京:法律出版社,2001.345.
{4}贺卫方.通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视(A).夏勇.走向权利的时代(C).北京:中国政法大学出版社,1995.209—284.
{5}谢晖.法理学:从宏大叙事转向微观论证(J).文史哲.2003(4):92—93.
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