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【期刊名称】 《天津法学》
对《电子商务法》第35条完善方案的思考
【副标题】 以韩国的相关立法、实践及理论为启示
【英文标题】 On the Improvement of Article 35 of E-commerce Law
【英文副标题】 Enlightenment from Relevant Legislation, Practice and Theory of Korea
【作者】 赵青【作者单位】 韩国首尔国立大学法学院{法学博士}
【分类】 科学技术管理法
【中文关键词】 相对优势地位;滥用相对优势地位行为;公平交易秩序;电子商务法;韩国公平交易法
【英文关键词】 comparative advantage position; abuse of comparative advantage position; fair trading order; electronic commerce law; korean fair trade law
【文章编码】 1674-828X(2019)04-0031-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 31
【摘要】

近年来,大型电子商务平台逼迫入驻商家“二选一”、强制入驻商家参与促销活动等行为屡屡发生,在此背景下《电子商务法》第35条实施的意义重大。为了保障执法的可预测性和实效性,可以考虑制定实施办法,例示典型性不公平交易行为,并将相对优势地位与公平交易秩序危害性明确为第35条的审查要件。相对优势地位的存在与否可以持续性交易关系的存在与否和交易相对方的依赖程度为认定基准。而行为是否会危害公平的交易秩序则需要综合考虑行为的目的与效果,商品的特性,交易的具体情况,行为人在市场中地位的优越程度,交易相对方所遭受损害的内容和程度,以及行为是否违背正常的交易惯例等方面来进行判断。

【英文摘要】

In recent years, large-scale e-commerce platforms have repeatedly forced businesses to choose one from the other and forced them to participate in promotional activities. Under this background, the implementation of Article 35 of the E-commerce Law is of great significance. In order to ensure the predictability and effectiveness of law enforcement, we can consider to formulate implementation measures, exemplify typical unfair trading behavior, and make the comparative advantage and the harm of fair trading order clear as the review elements of Article 35. Whether the existence of the comparative advantage position can sustain the existence of the transaction relationship and the degree of dependence of the counterparty are the criteria. The purpose and effect of the behavior, the characteristics of the commodity, the specific situation of the transaction, the superiority of the actor in the market, the content and extent of the damage suffered by the opposite party of the transaction, and whether the behavior violates the normal trading practice should be considered comprehensively to judge whether the behavior will harm the fair trading order.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283602    
  
  

电子商务平台给消费者和经营者带来的巨大便利有目共睹,同时,平台上一些与公平、自由的交易秩序背道而驰的乱象也是层出不穷。大型平台强制入驻商家“二选一”,强制入驻商家参与促销活动等不公平交易行为由来已久,已经成为具有持续性、反复性的社会问题。对这些行为既要规制,又要规制有度,才可以真正达到保障电子商务各方主体的合法权益,规范电子商务行为,维护市场秩序,促进电子商务持续健康发展的目的。鉴于此,有必要考虑对《电子商务法》第35条制定更加具有可操作性的实施规范,完善第35条的审查要件,提高执法的可预测性,从而保障法律规定的实效性。

一、问题提出

大型电子商务平台要求入驻商家进行“二选一”,从而实际上逼迫平台内经营者只与自己独家合作的行为由来已久。国家工商行政管理总局也曾在2015年10月1日起施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定(以下简称“暂行规定”)》第11条中明确规定平台经营者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制平台内经营者参加其他平台组织的促销活动。但是,该规定是以平台经营者的行为违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章为前提的,而且,依据“暂行规定”第22条的规定平台经营者的行为构成违反相关法律、法规、规章的行为的时候,也仅是依照相关的法律、法规、规章来进行查处。这也就意味着,暂行规定上对“二选一”的禁止性规定仅具有宣示性的意义,并没有独立的行为构成要件与处罚措施。

然而,《反垄断法》中能够规制大型平台的单方行为的措施无外乎对滥用市场支配地位的规定,要适用该规定的话,需要认定行为人的市场支配地位,以及行为具有限制竞争的效果,从目前的司法实务来看,司法机关对在网络环境下的市场支配地位的认定和限制竞争效果的认定方面是采取了比较审慎的态度,这一点从最高人民法院对3Q大战的判决书[1]中也可见一斑,事实上适用《反垄断法》来规制“二选一”行为是存在困难的。

在2016年反不正当竞争法的修订草案送审稿当中,曾明确写入了禁止滥用相对优势地位的条款[2],但是,对该条款的设置在学术上存在很大的分歧。从赞成将滥用相对优势地位规制条款写入反不正当竞争法的观点来看,有学者指出规制滥用相对优势地位的保护法益为经营者的公平交易和公平竞争权{1}。也即是说,对滥用相对优势地位的规制是国家机关介入存在依赖关系的交易关系当中,通过规制不公平交易行为,来保护处于劣势地位的经营者的公平交易权和公平竞争权。而对照反垄断法和反不正当竞争法第1条的立法目的来看,两法立法目的的差异点在于是否保护经营者的合法权益。这一差异表明反垄断法的保护对象不是竞争者而是竞争,反不正当竞争法则把经营者的权益也包含在保护对象之内,而经营者的合法权益当中当然应当包括公平交易权和公平竞争权,从而反不正当竞争法也就具有了公平交易法的属性。从本质上来看,滥用相对优势地位还是属于不公平的交易行为,因此,用反不正当竞争法来对其进行规制是更加恰当的{2}。

相反,有见解认为市场支配地位和相对优势地位没有本质上的区别,市场支配地位和相对优势地位都是支配地位的表现形式{3},也有见解认为,在反垄断法当中,交易相对方的依赖程度已经被规定为认定市场支配地位的要素之一,在现有的规制滥用市场支配地位的框架下,可以通过适当的界定相关市场在相当大的程度上解决滥用相对优势地位的问题,而对于那些通过反垄断法不能解决的问题则需要借助于民法、商法或者特别法的制定来加以规制{4}。最终在2017年修订的《反不正当竞争法》中并没有包含规制滥用相对支配地位条款。

从现实情况来看,从2008年8月1日起开始施行的《反垄断法》以及从2015年10月1日起开始施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》并没有对“二选一”等不公平交易行为起到威慑作用,大型平台逼迫平台内经营者进行“二选一”,或者强制平台内经营者参与促销活动等行为甚至呈现出愈演愈烈之势。据报道,2015年11月3日京东曾向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序,称不断接到商家信息,反映阿里巴巴集团在“双11”促销活动中胁迫商家“二选一”,导致商家无法正常参与京东的“双11”促销活动{5}。2017年“6.18”淘宝再次被爆出强迫商家“二选一”,已有女装品牌因不堪重压关闭其在京东的旗舰店,作为应对措施,京东则锁定部分商家后台,导致部分商家无法进行库存操作,此外,也有电视品牌公开指责平台强行通过优惠券、满额返现的方式进行补贴,造成巨大损失{6}。2018年10月10日前后有媒体爆出拼多多平台三年庆主会场几乎所有品牌商家遭遇“强制二选一”,该行为导致拼多多“3周年活动”中的大批品牌商家被迫提出退出活动、下架商品,甚至要求关闭旗舰店{7}。

在这样一种大型平台经营者强制“二选一”,强制参与促销活动等行为日趋白热化的背景下,2019年《电子商务法》的实施无疑是恰逢其时的。其中的第35条规定平台经营者不得利用服务协议与交易规则,不当限制平台内经营者的经营自主权,特别是不得不正当地限制平台内经营者与其他经营者进行交易,这一条就是针对现实中屡禁不止的大型平台搞“二选一”,逼迫平台内经营者只与自己独家合作的行为而制定的{8}。但是,为了应对网络环境中经营者行为的多变性,法律条文难免具有抽象性和概况性的特点,而法律条文的抽象性则会直接影响执法的预测可能性,这既可能引发执法机关的执法尺度的扩大化,也不利于作为受规制者的平台经营者采取自我合规的规范措施,因此有必要考虑制定更加细化的实施规范,并列举目前亟待解决的平台乱象,来明确现阶段的执法重点。

目前对《电子商务法》第35条所带来的执法困境的担忧主要是基于该条文中既没有明确相对优势地位这样一个有关行为人主体要件的门槛,也没有对所谓的不合理性判断基准做出任何解释{9}。因此,有学者提出作为完善第35条的举措,首先,为了解决“不合理性”的认定问题,应当规定电子商务平台经营者从事的相关限制行为只有达到了“扰乱正常的市场竞争和交易秩序”,才可以成为行政权力干预的理由。其次,为了解决滥用优势地位规制过度适用的问题,可以通过增设“交易双方之间存在依赖关系”起到一个规制门槛的作用{10}。本文在现有的学术建议的基础上,进一步介绍韩国有关相对优势地位的认定标准,妨碍公平交易秩序的认定标准,以及相关的典型行为,以期为更好的落实《电子商务法》第35条提供一些参考性建议。

二、韩国相关立法、实践及理论的启示

(一)认定相对优势地位的标准

相对优势地位是指在与交易相对方的交易关系中,至少能够对交易活动施加相当大程度影响的地位[3]。在认定经营者是否具备相对优势地位时,应当综合考虑当事人所处的市场情况,当事人间经营能力的差距,作为交易对象的商品的特性等[4]。对滥用相对优势地位行为的规制是在特殊的情况下对经营者之间的交易关系适用比民法上显失公平的认定标准更加宽松的不公平性认定标准,因此,在认定相对优势地位的时候,对交易双方谈判能力差距的要求要严格于一般民法上所理解的谈判能力的差异(不公平交易行为审查指南,以下简称“审查指南”[5],第5章,第6条,第1款)。

认定相对优势地位的存在有两个必要条件,一是存在持续性的交易关系,再有一个就是要存在相当大的交易上的依赖程度。判断是否存在持续性的交易关系通常主要考虑是否存在为了维持交易关系而专门投入的资本设备、人力资源、技术等。判断交易上的依赖程度通常主要考虑交易一方对另一方的销售额在其全部销售额中所占的比重(审查指南,第5章,第6条,第3款,第1项,第2项)。比如说,在总部和代理商之间的交易关系中;在大型零售商场和入驻商之间的交易关系中;在垄断性的公共设施的管理者和交易相对方之间的交易关系中;当具备一定的名牌商品对销售商至关重要的时候,在该名牌商品的供给者和销售商之间的交易关系中;当生产者或者销售者的生产、经营所必备的原材料、设备必须从特定经营者处取得的时候,在该特定经营者与生产者或者销售者的交易关系中;当为了与特定经营者维持交易关系,交易相对方已经进行了大规模投资,转换交易人的话会产生巨大损失的时候,则在该特定经营者与交易相对方的交易关系中可以认定存在相对优势地位(审查指南,第5章,第6条,第3款,第4项)。

因此,在存在相对优势地位的交易关系中,处于弱势地位的交易相对方一般来说也应当是经营者而不能是一般的消费者。但是,当具有相对优势地位的经营者的行为可能给不特定的多数消费者造成损害,或者类似的行为可能持续的、反复的发生,即,该行为可能危害到交易秩序的话,可以被认定为滥用相对优势地位的行为。举例来说,某高尔夫球场单方面的变更自己的会员规则,造成了工作日会员的损失,该高尔夫球场因此取得了大约13亿韩元的纯利润,对该行为韩国大法院认为,首先工作日会员不属于不特定的多数消费者,另外没有证据能够证明行为人或者其他高尔夫球场会反复、持续性的实施类似行为,最后,本案中工作日会员因高尔夫球场的单方面会员规则变更行为受到了损失,可以依据有关设置、使用体育设施的法律来申请退会,并申请返还入会费用,也就是说对高尔夫球场会员的权益已经存在充分的法律保障,综上,本案的行为虽然从外形上来看可以说是属于滥用相对优势地位的行为,但还不足以认定该行为与交易秩序的关联性,因此,不能认定该行为具备妨碍公平交易的风险[6]。

光宗耀祖支撑着我去教室

(二)认定是否妨碍公平交易秩序的标准

韩国《反垄断及公平交易法》(以下简称“公平交易法”)[7]第23条第1款规定经营者不得从事,也不得指使其关联公司或者其他经营者从事下列妨碍公平交易的行为(简称“不公平交易行为”)。该条款中所列举的第4项“不公平交易行为”为“不正当的利用自己的交易关系上的地位与相对方进行交易的行为”。也就是说滥用相对优势地位行为属于不公平交易行为中的一种。在韩国学术界,通常从侵害自由竞争基础的角度上来说明规制妨碍公平交易行为的必要性,因为市场上的竞争以经济活动的自由和健全的交易秩序为基础,所以不公平交易行为虽然与竞争的关联性相对较小,公平交易法还是对其进行规制。从这个角度上来讲,规制不公平交易行为可以说是起到事前预防市场支配地位的形成以及垄断协议达成的作用{11}。韩国公平交易委员会制定的审查指南中明确指出,经营者利用交易关系中的优势地位强行要求处于劣势地位的交易相对方购买商品,或者对其附加其他的各种不利条件,抑或干涉其经营的行为属于剥削经济上弱者的行为,这些行为妨碍交易相对方的自主性生长基础,并侵害公平交易的基础,因此予以禁止。

也有批评意见认为现行公平交易法上禁止滥用相对优势地位的规定完全是有关私人间的交易关系的,然而这些并不是公平交易委员会应该介入的问题{12}。而且,韩国的公平交易法上对滥用相对优势地位行为的处罚措施与滥用市场支配地位行为一样除了责令改正以外还有罚款和刑事处罚,对于私人间的交易行为,又并非处于保护竞争的目的,而单纯的为了保障交易主体的相互对等关系,就由竞争监督管理部门介入私人关系甚至追究行为人的刑事责任是有违反意思自治之嫌的{13}。此外,还有观点指责韩国公平交易委员会利用滥用相对优势地位的规制条款来规制滥用市场支配地位的行为,从而减轻其自身作为执法机构的举证责任{14}。

相反,从支持规制滥用相对优势地位行为的立场来看,国家规制滥用相对优势地位行为的意义在于对私力救济不充分的领域动用公权力来宣示行为的违法性,从而取得预防类似行为再次发生的效果{15}。即是说,即使部分交易人可以通过民事诉讼来解除合同、取得损害赔偿,行为人仍然可以对其他交易人实施类似的行为,那么就有必要运用公平交易法上的措施来杜绝这种具有反复实施风险的行为{16}。因此,一般来说,受到规制的交易关系并不是一对一的交易关系,而是具有相对优势地位的经营者和多数交易相对人之间一对多的交易关系,受到规制的交易关系也不是没有持续性的一次性的买卖关系,而是以经营者的经营策略为基础的反复的长期性的交易关系{17}。

《不公平交易行为审查指南》中规定滥用相对优势地位行为违法性的判断,需要综合考虑三个方面,第一,是否存在相对优势地位,第二,是否存在交易内容的不公平性,第三,是否存在合理性(审查指南,第5章,第6条,第4款,第1项)。相对优势地位的认定标准前文已经提及,这里不再赘述。判断交易内容的不公平性存在与否需要综合考虑行为的目的、交易相对方的预测可能性、所属行业的交易惯例、相关的法律规定等来进行判断(审查指南,第5章,第6条,第4款,第3项)。而合理性的存在与否则需要综合考虑该行为是否能够提高效率、是否能够提高消费者福利、效率提升效果或者消费者福利提升效果是否明显超越妨碍公平交易的效果,以及是否存在其他合理事由来进行判断。但是,基于滥用相对优势地位行为的性质考虑,应当慎重认定合理性的存在(审查指南,第5章,第6条,第4款,第4项)。

韩国大法院也曾多次在判决中指出,“公平交易法”上将滥用相对优势地位行为作为不公平交易行为的一种加以规制,其目的在于使经济实力存在差距的交易主体间也可以在相互对等的地位上进行公平的交易。至于经营者是否不当的利用了相对优势地位,则需要综合考虑当事人所处的市场情况,交易情况,当事人之间整体的经营实力差距,所交易商品或服务的性质,问题行为的目的、效果、行为的具体表现,在市场上行为者地位的优越程度,以及交易相对方遭受损害的性质和程度等,从而认定问题行为是否背离正常的交易惯例,妨碍公平交易[8]。

(三)滥用相对优势地位行为的列举

公平交易法第23条第1款规定经营者不得从事妨碍公平交易的行为,也不得指使关联公司或者其他经营者从事妨碍公平交易的行为(简称“不公平交易行为”)。滥用相对优势地位的行为便是不公平交易行为当中的一种。同法还规定不公平交易行为的类型或判断标准由总统

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}戴龙.滥用相对优势地位的法律规制研究—兼议《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条的修改[J].中国政法大学学报,2017,(2):146-158.

{2}王先林.反不正当竞争法的修订与竞争法体系的协调与衔接[J].中国市场监管研究,2017,(12):28-31.

{3}许光耀“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理.辨析―对《反不正当竞争法(征求意见稿)》第6条的不阐释[J].价格理论与实践,2016,(5):43-45.

{4}王晓晔.论滥用“相对优势地位”的法律规制[J].现代法学,2016,(5):79-92;朱理.滥用相对优势地位问题的法律规制―虚幻的敌人与真实的危险[J].电子知识产权,2016,(6):31-39.

{5}“双11”前夕电商掐架升级阿里巴巴京东“猫狗开撕”[EB/OL].http://media.people.com.cn/n/2015/1106/ c40606-27783499.html,2015-11-01.

{6}寇佳丽.京东淘宝大战二选一涉嫌违法[J].经济,2017,(13):84-86.

{7}入驻拼多多参加3年庆品牌商家遭遇“二选一”,[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/2018-10-10/doc-ihmhafiq7563270.shtml,2018-10-10.

{8}薛军.中华人民共和国电子商务法专题系列解读三:《电子商务法》为平台经营者建章立制[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/article/zt_dzswf/ImportNews/201901/20190102830779.shtml,2019-01-28.北大法宝

{9}朱理,曾友林.电子商务法与竞争法的衔接:体系逻辑与执法展望[J].中国社会科学院研究生院学报,2019,(2):104-112.

{10}戴龙.关于《电子商务法》对滥用优势地位规制的适用研究[J].价格理论与实践,2019,(2):28-32.

{11}权五乘等.洪大植执笔部分.独占规制法(第4版)[M].韩国:法文社,2015.210.

{12} Dong-Yeol Byeon.滥用相对优势地位行为与竞争[J]. The Justice,韩国法学院编,2001,(4):197-198.

{13} Jeong Seo.不公平交易行为的私法上的效力(The Unenforceability of Unfair Trade Practice)[J].民事判例研究,韩国民事判例研究会编,2009.第31卷.808.

{14} Cha-Dong Kim.有关独占规制法是否适用要件事实性的分析方法与滥用相对优势地位行为的要件事实以及相关考虑要素的研究[J].判例研究,韩国首尔律师协会编,2003,第17辑(上).32.

{15} Tae-Hui Hwang.作为滥用相对支配地位的施加损害行为的不当性[A].公平交易法的争议焦点与课题[C].韩国:法文社出版,2010.289.

{16} Do-Yul Han.规制滥用相对优势地位的意义[J].企业法研究,2015,(1):462.

{17} Cheol-Soo Han.公平交易法—市场与法原理(增补版)[M].韩国:韩国公平竞争联合会出版,2017.442.

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