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【期刊名称】 《比较法研究》
论网络犯罪参与行为的正犯性
【副标题】 基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思【作者】 王肃之
【作者单位】 最高人民法院{法官助理,法学博士}【分类】 犯罪学
【中文关键词】 网络犯罪参与行为;帮助信息网络犯罪活动罪;正犯性;参与性
【英文关键词】 cybercrime participation; offence of assisting cybercrime; principal; participation
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 170
【摘要】

在网络社会的推动下,犯罪参与结构日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构,从司法解释到刑事立法都需要作出回应。对于网络犯罪参与行为的规范演变,不少学者理解为“共犯行为正犯化”,但是从其参与行为的结构出发理解为“正犯行为共犯化”更为妥当。关于帮助信息网络犯罪活动行为有中立帮助行为说、正犯化的帮助行为说、量刑规则独立的帮助行为说和累积犯说等观点的理论争议。应将该类行为理解为正犯行为,并从独立性和参与性两方面明确其行为性质。

【英文摘要】

Under the impetus of the network society, the criminal participation structure has increasingly shifted from the pyramidal hierarchical structure to the chained flat structure. From judicial interpretation to criminal legislation, it has to be responded. For the evolution of cybercrime participation behavior norms, many scholars understand that as "Treating accomplice as principal, " but it is more appropriate to understand it as "Treating principal as accomplice" from its participation behavior structure. Regarding the offence of assisting cybercrime, there are theoretical disputes about the neutral accomplice, the accomplice as principal, the independent sentencing rule of accomplice, and the cumulative offence. This type of offence should be understood as a principal offence and its behavioral nature should be clarified from both independence and participation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285502    
  

网络社会具有去中心化的扁平结构,由此影响了其中的行为模式,包括犯罪参与行为模式。金字塔式的阶层犯罪参与结构面临解构,链式的扁平化犯罪参与结构正在形成。犯罪参与不再以共同犯罪为唯一结构形态,相反,网络犯罪行为人基于各自的立场与目的进行“分布式”的行为参与,其形态即“无组织的组织形式”。“无正犯的共犯”这一刑法命题已经不限于行为人层面,而是向行为层面延伸。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的增设即是这一问题的立法回应,但是并未因此终结争议,相反引发了进一步的分歧,亟待从理论上对网络犯罪参与行为的性质进行妥当的阐释。

一、网络犯罪参与行为的结构转向与规范变迁

在网络社会中,犯罪参与结构发生了现实变化,刑事立法和司法不得不作出必要回应。如何在理论上对其作出恰当评价,关系犯罪参与理论的基本立场。

(一)网络犯罪参与行为的结构形态

传统犯罪参与行为以正犯为中心的,要求行为共同性与意思联络性的金字塔式的阶层结构。具体表现在以下方面:第一,正犯行为具有支配性。共同犯罪体系中正犯行为对于犯罪整体具有支配作用,共犯行为因对于正犯行为的加功而对犯罪行为整体具有意义。第二,犯罪行为具有共同性。即无论是正犯的实行行为,还是共犯的帮助行为、教唆行为,均指向共同的犯罪行为,行为的共同性始终存在。即便理论上存在完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等争议,共同行为始终是讨论犯罪参与行为的普遍基础。在此意义上,传统的犯罪参与体系是以正犯为中心、为上位角色而构建。第三,意思联络具有普遍性。即成立共同犯罪不仅需要正犯与共犯的实行行为,还需要具有意思联络,否则只能成立相应的单独犯罪,而无法成立共同犯罪。

网络犯罪的参与结构正在发生根本性的改变:网络犯罪并不存在具有中心性的行为,行为共同性与意思联络性也日趋消解,呈现为链式的扁平结构。有学者初步注意到这一问题,指出:“(网络犯罪)其组织结构也从具备严格等级制度的传统金字塔形和辐辏形,演变到网络空间里的网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。”[1]但遗憾的是该学者并未对此进行更深入的分析。也有学者用“犯罪协作”来概括网络犯罪中产业化的有组织化犯罪方式,即多个行为人基于产业化合作方式,而非共同犯罪的方式。[2]比如,“电信网络诈骗犯罪内部有细致的产业化分工,有专门的犯罪群体以设立用于违法犯罪活动的网站、发布违法犯罪信息为生,以独立主体身份与下游犯罪人进行非法交易,是犯罪链上的独立环节,不符合共同犯罪的构成条件”。[3]

其变化具体表现在以下三个方面:第一,没有中心性的“正犯行为”。由于网络社会的去中心性(扁平化),犯罪行为产生相应的变化,在网络犯罪产业链中,参与主体的行为并非为了同一犯罪目的而分别加功,而是为了各自的目的而分工合作,不存在对于产业链整体支配地位的“正犯行为”,或者说各主体的行为均系正犯行为。第二,行为共同性的消解。在网络社会跨时空互动性的影响下行为交互日趋碎片化、交融化,网络犯罪参与行为的范围出现差异,难以基于传统的共同犯罪行为整体进行评价。比如,“帮助行为”是针对大量或不特定对象实施的,而“实行行为”是针对单一或特定对象实施的。也即学者所指出的,“网络中的主流犯罪模式是‘一对多’的关系,帮助行为面对的往往是不特定的多数人。正因为存在这种一对多的关系,使得原本处于从属地位和帮助地位的链接行为出现了社会危害性的聚拢、集聚、强化作用”。[4]第三,意思联络性的消解。网络社会的空间结构是分布式的,信息交互以必要性为目标,而非以整体性为目标,在网络犯罪产业链中行为人只是各自实施相应的行为,其既无需了解下游(或上游)犯罪行为的具体内容,也无须同其他犯罪主体进行意思联络与达成犯罪合意。

侵犯个人信息犯罪是其典型适例:第一,非法提供用于获取个人信息的木马程序等工具往往是针对不特定主体提供的,并非针对特定主体,犯罪行为的共同性不存在。第二,非法提供个人信息的主体并不需要对非法利用个人信息的方式(比如是用于诈骗、盗窃等下游犯罪还是用于合法目的)具有明知,也无需与非法利用主体进行意思联络。第三,非法获取、非法提供个人信息行为通常侵犯公共信息安全,非法利用个人信息行为可能侵犯个人人身安全、财产安全等,对其评价的行为类型并不相同,不存在居于中心地位的唯一“正犯行为”。与之类似,侵犯计算机信息系统安全的犯罪参与行为也存在上述情况。

(二)网络犯罪参与行为的规范演变

在我国,网络犯罪参与结构的规范经历了从司法解释到刑事立法的过程,以实现对其有效规制。

1.司法解释层面

围绕网络犯罪参与行为的认定和处罚,相关司法解释设置了三类规则:

第一,以共同犯罪论处。即对于网络犯罪参与行为,在司法解释中规定按照相应犯罪的共犯论处,其典型表述为“以共同犯罪论处”。主要包括以下条款:其一,《淫秽电子信息解释(一)》第7条规定:

“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”其二,《网络诽谤解释》第8条规定:“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。”其三,《电信诈骗意见》第4条规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有该条所列提供服务、帮助特定情形的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外。

第二,按照共同犯罪处罚,但设置独立的构罪标准。即一方面承认该网络犯罪参与行为系共犯行为,同时为其规定了不同于正犯的独立构罪标准,其典型表述为“以共同犯罪处罚”。主要包括以下条款:其一,《淫秽电子信息解释(二)》第7条规定,明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,符合该条所列特定情形的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《刑法》363条第1款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚,并规定了每一情形的独立构罪标准。其二,《网络赌博意见》第2条规定,明知是赌博网站,具有该条所列提供服务、帮助特定情形的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照《刑法》303条第2款的规定处罚,并规定了每一情形的独立构罪标准。其三,《危害计算机信息系统安全解释》第9条规定,明知他人实施《刑法》285条、第286条规定的行为,具有该条所列提供程序工具、帮助特定情形的,应当认定为共同犯罪,依照《刑法》285条、第286条的规定处罚,并规定了每一情形的独立构罪标准。

第三,按照独立的犯罪行为认定,且设立具体的构罪标准。其典型表述为“以(罪名)定罪处罚”。主要包括以下条款:《淫秽电子信息解释(二)》第3条规定,利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照《刑法》364条第1款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;第6条规定,电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,符合该条所列特定情形的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《刑法》363条第1款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

2.刑事立法层面

基于网络犯罪参与行为的独立化、类型化,《刑法修正案(九)

》增设了287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第287条之一非法利用信息网络罪,通过刑事立法将网络犯罪参与行为作为独立的犯罪处罚,并且确立了不同的行为类型。

第一,帮助信息网络犯罪活动行为。《刑法》287条之二将其规定为明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。从行为类型看,该条承继了前述司法解释第三种规则类型,对参与网络犯罪的提供技术支持或帮助行为予以独立规制,而非认定为共同犯罪。

第二,非法利用信息网络行为。《刑法》287条之一将其规定为利用信息网络实施下列行为之一:其一,设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;其二,发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;其三,为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。从行为类型看,该条承继了前述司法解释第三种规则类型,并且扩展了行为类型。此外,《刑法》287条之一也规定了独立的罪刑规则。

(三)网络犯罪参与行为规范演变的理论立场

就前述规范演变,不少学者从共犯的立场出发,将其理解为“共犯行为正犯化”,笔者则认为正犯立场可以提供更为合理的解释,即理解为“正犯行为共犯化”。

第一,共犯行为正犯化立场。关于如何理解网络犯罪参与行为的刑法理论地位,共犯立场成为有力的主张。有学者基于传统犯罪网络变异,提出预备行为实行化和共犯行为正犯化的理论观点。[5]在该体系中,不仅共犯行为正犯化,预备行为实行化也可从共犯立场予以理解,如对在共同犯罪预备行为的评价上,传统的共犯责任同单独犯罪预备行为的责任认定一样,同样依赖于实行行为的性质,面临着共犯责任评价不足的困境,《淫秽电子信息解释(二)》第3条的规定即是将特定网络空间共同犯罪的预备行为直接以正犯责任评价。[6]

根据共犯立场,网络犯罪参与行为的入罪属于“共犯行为正犯化”,从司法解释规定到立法规定体现了从共犯到正犯的发展,即对于网络共犯行为从“司法的正犯化”转向“立法的正犯化”。[7]其认为,在司法解释阶段,对于网络犯罪参与行为的规定分为三种模式:第一种模式为共犯从属的正犯必须达到构成犯罪所要求的罪量,包括《网络赌博意见》第4条、《危害计算机信息系统安全解释》第7条、《网络诽谤解释》第8条等规定;第二种模式为共犯从属的正犯不是必须达到自身构成犯罪所要求的罪量,包括《网络赌博意见》第2条、《淫秽电子信息解释(二)》第7条、《危害计算机信息系统安全解释》第9条等规定;第三种模式为直接将共犯行为视为独立的实行行为,且不要求正犯达到它本身的罪量,包括《淫秽电子信息解释(二)》第3条至第6条等规定。在立法阶段,《刑法修正案(九)》所增设的287条之二帮助信息网络犯罪活动罪是网络共犯行为正犯化理论的典型实践(或“立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应”),第287条之一非法利用信息网络罪集中解决网络空间中预备行为的实行化问题。[8]

第二,正犯行为共犯化立场。如前所述,基于网络社会的再构,网络犯罪参与行为的结构不符合共犯要求。网络犯罪参与行为之间是链式的扁平结构(非中心化的结构),而非共同犯罪之间金字塔式的阶层结构(中心化的结构)。纵观网络犯罪参与行为的再构以及刑法回应历程,应从正犯立场而非共犯立场理解该类行为。亦即网络犯罪参与行为的正犯性来自其行为类型本身,而非共犯性的转化。

“共犯行为正犯化”的观点实际上反向地理解了“正犯行为共犯化”的网络犯罪参与行为规制路径。其认为司法解释和立法的配合方式为:“借助司法文件相对‘短平快’的特点,司法为立法‘铺路’和互相配合,司法层面以司法解释等手段先行探索,待理论成熟、时机具备之后再通过立法的形式予以最终确认。”[9]但是,“刑事司法解释中也并没有被最高司法机关明确承认的‘帮助行为正犯化’条款,它更多只是学者们过度扩张解释的产物”。[10]考察从司法解释到刑事立法对网络犯罪参与行为的规定,实际情况是基于网络犯罪参与行为的再构,通过司法解释暂时作为共犯予以认定处罚(即“正犯行为共犯化”),及至立法修改时将网络犯罪参与行为回归正犯予以规定。

对此可从实务部门对于司法解释的解读中进一步明确:其一,以共同犯罪论处的情形。如《网络诽谤解释》第8条,实务部门指出:“追究提供资金、场所、技术支持等帮助行为人的刑事责任,要求其主观上必须是‘明知’。一是行为人主观上明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪;二是明知的内容必须是实施某一种具体犯罪行为,而不是笼统地知道他人可能会从事违法犯罪活动。”[11]亦即在缺乏立法对于网络犯罪参与行为正犯规定的情况下认定为其他犯罪的共犯,但是要求其他犯罪存在,而无法规制其他行为不构成犯罪的情形。其二,按照共同犯罪处罚,但设置独立的构罪标准的情形,如《淫秽电子信息解释(二)》第7条的规定。实务部门就此指出:“明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务的行为,属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的帮助行为,应当以共同犯罪论处。考虑到该类行为与一般的直接传播淫秽物品的行为有所区别,本条设置了独立的定罪量刑标准。”[12]亦即对于实际上具有类型化犯罪意义的行为设置独立的量刑标准,同时基于司法解释不能创设罪名,“借用”其他罪名并对行为范围进行相应的限定。至于按照独立的犯罪行为认定,且设立具体的构罪标准的情形,则更为直接地体现了这一意蕴。

因此,司法解释先于立法对网络犯罪参与行为予以回应是“正犯行为共犯化”,而非“共犯行为正犯化”,正犯立场才是解读其行为性质的应然立场。以下也将基于正犯立场对帮助信息网络犯罪活动行为的性质予以分析。

二、帮助信息网络犯罪活动行为的观点梳理

与《刑法》287条之一对网络犯罪参与行为采取间接评价的模式不同,《刑法》287条之二采取了直接评价的模式,对正犯与共犯的理论选择更加不可回避。自帮助信息网络犯罪活动罪增设以来,关于其行为的性质争议从未停止。

(一)中立帮助行为说

关于中立帮助行为,一般认为是指其行为外观上不具有刑事违法性,但是客观上对于犯罪行为具有促进作用,且行为人对此具有认识的行为(比如日常行为)。“中立帮助行为”的理论概念的提出并非基于网络犯罪参与行为的发展,其可以溯源至德国刑法理论。德国学者指出,对于日常行为(Allt?gliche Handlungen),通说不将其排除在帮助行为外,而是判断支持者的认识和意愿(Wissen und Wollen des Unterstützers)。[13]日本学者在讨论中立帮助行为时,也未将其一概排除在共犯行为之外。[14]

就“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”以“提供广告推广、支付结算等帮助”表述的解读,具体形成两种观点:扩张的观点认为,提供技术支持或帮助行为多具有专业人员提供有偿服务的性质,除了专门为犯罪活动提供帮助的情形外,通常针对所有的互联网用户而非犯罪行为人提供,因此具有典型的中立性信息网络服务的外部行为样态。[15]限缩的观点认为,提供技术支持或帮助的行为由于对象的广泛性和业务的中立性,因此只有违反相关行业规范,深度参与他人犯罪活动,提供针对特定对象专门用于犯罪活动的技术支持或帮助的行为,才可能成立帮助信息网络犯罪活动罪或者诈骗等罪共犯。[16]

学者肯定中立帮助行为说的主要理由为:第一,中立帮助行为理论有利于限制刑事责任的扩张。如有学者认为,中立帮助行为理论强调了网络服务提供者作为一般性经营活动主体的地位,强调了技术行为的中立性以及对于利益、风险的权衡比较,可以限制网络服务提供者刑事责任的不当扩张。[17]第二,应借鉴日本中立帮助行为的理论和实践。在Winny案中,行为人金子勇开发、多次改良了文件共享软件Winny,并依次放到互联网上公开,向不特定多数的人提供下载。有两名正犯(均另案处理),利用该软件,将属于著作权法保护对象的游戏软件和电影置于向互联网用户公开发布的状态,构成侵犯著作权的犯罪行为。一审判决金子勇帮助犯成立,二审则否认了其犯罪意图,认定不构成帮助犯。有学者基于此认为,日本对于传统的中立帮助行为的可罚性采取限缩的态度,以维护公民的安定感和日常交易的稳定性,而拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪则是走向了全面可罚化的道路,不利于社会稳定和新兴网络技术的发展。[18]

反对的观点也从两个方面予以论述:第一,网络中立的帮助行为的“中立性”存疑。如有学者认为,在我国《刑法》已经将网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务行为犯罪化的情况下,其行为已经不再具有中立性。[19]第二,日本的“Winny案”不应从中立帮助行为层面考量。如有学者认为,二审并不是以中立行为为由提出该案和一般帮助成立要件不同,因此该案不应被理解为中立行为的判例,而应被认定为之前几乎未被讨论过的向不特定多数主体提供帮助的判例。[20]

此外,另有学者在讨论中立帮助行为过程中未将范围限定于帮助信息网络犯罪活动行为,而是扩展至拒不履行信息网络安全管理义务行为。如认为平台类网络服务提供者在得知其运营的网络空间具有不健康的淫秽色情内容后,如果能够及时清理而未清理,可成立帮助犯。[21]

(二)正犯化的帮助行为说

帮助行为正犯化[22]是指《刑法》分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为,并为其设置独立的法定刑。[23]也有学者将其视为狭义的帮助行为正犯化,认为广义的帮助行为正犯化泛指《刑法》分则中所有帮助行为的入罪化,即对于违法、犯罪行为的帮助行为,通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式。[24]实际上所谓“广义的帮助行为正犯化”已经进入犯罪行为立法化的理论范围,因此笔者仅在狭义的层面讨论。

鉴于共犯理论在阐释帮助信息网络犯罪活动行为所面临的障碍,有学者提出帮助行为正犯化的观点。其认为,《刑法》287条之二帮助信息网络犯罪活动罪属于立法论上帮助行为正犯化的典型代表。[25]“对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑,实现了共犯行为的高度独立化,将司法上、理论上的‘共犯行为的正犯化’通过立法予以实现,原有的‘帮助行为’即‘共犯行为’通过立法独立为新的‘实行行为’即正犯化。”[26]在该理论中,虽然认可帮助信息网络犯罪活动行为的正犯性,但是前提在于共犯关系的存在,只是由于帮助行为(共犯行为)的法益侵害程度更为严重以及在共犯关系中地位的提升而对其予以正犯化。

反对的观点则是力图在不采取“正犯化”的路径下,通过共犯的框架对于帮助信息网络犯罪活动行为进行阐释,形成了两种观点:第一种观点为借鉴最小从属性说。如有学者认为,固守限制从属性说导致无法有效规制网络共犯行为,应转向最小从属性说,将共犯对正犯的依存条件予以减格,从而跨越网络犯罪现实与刑事立法之间的鸿沟,消解网络犯罪参与行为对于刑法教义学的冲击。[27]第二种观点为回归我国双层区分制参与体系。如有学者认为,对网络犯罪帮助行为予以正犯化是盲目照搬德日共犯理论的结果,即对我国双层区分制参与体系(参与类型与参与程度分属两个不同层次)的无视与偏离,以及对德日单层区分制参与体系(参与类型与参与程度统合在一个层面)的全盘接受与全面应用。应基于网络犯罪帮助行为的真实地位进行评价,如其起主要作用亦可以评价为主犯,实现刑罚个别化。[28]

(三)量刑规则独立的帮助行为说

这一理论是学者基于对传统共犯结构的坚持而提出,以期对于《刑法》287条之二帮助信息网络犯罪活动罪作出契合传统理论的阐释。其认为,并不意味着只要条文对帮助犯设置了独立的法定刑就是帮助犯的正犯化,从我国《刑法

》分则的相关规定来看,分则条文对帮助犯设置独立法定刑时,存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。《刑法》287条之二只是帮助犯的量刑规则,并提出三点理由:“第一,为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为,其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。第二,教唆他人实施上述帮助行为的,不成立教唆犯,仅成立帮助犯;单纯帮助他人实施帮助行为,而没有对正犯结果起作用的,就不受处罚。第三,对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚,只能直接按照《刑法》287条之二第1款的法定刑处罚。”[29]

也有学者从主观和客观两方面来论述:“(帮助信息网络犯罪活动行为)客观上,行为人必须是为‘其犯罪’即被帮助的他人的‘犯罪’提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助;主观上,行为人必须‘明知他人利用信息网络实施犯罪’。”[30]据此,其认为帮助信息网络犯罪活动行为依然未摆脱帮助行为的从属地位。

持正犯化的帮助行为说的学者则提出相反的理由:第一,帮助信息网络犯罪活动行为具有独立性。如有学者指出,明知他人可能要实施诈骗等犯罪而提供技术帮助,即使他人后来没有实施犯罪,也不排除构成帮助信息网络犯罪活动行为的可能性,其犯罪既遂形态应当不依赖于他人的犯罪形态。[31]第二,将独立罪刑条款解释为帮助犯的量刑规则不符合刑法原理。有学者认为,《刑法》条文设置独立的法定刑以行为成立独立犯罪为前提,帮助信息网络犯罪活动罪也不例外,该类行为独立于被帮助的网络犯罪行为,并非是对《刑法》总则共犯规定的补充。否则,不仅会使《刑法》总则设立的犯罪一般原理被分则架空,也违反了刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。[32]

(四)累积犯说

晚近以来,有学者提出应将帮助信息网络犯罪活动行为视为正犯行为。如有学者认为,符合帮助犯特征的独立犯罪并非都是帮助行为正犯化,还要考察其在犯罪生态中是否具有独立的地位,帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪、运输毒品罪,以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪具有相同的特点,应为独立的犯罪,且该罪的罪名应重新解释为“为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持和帮助罪”。[33]

学者具体借鉴累积犯理论进行说明:其认为由于网络空间中大量信息失序类犯罪行为危害结果超过传统犯罪,因而应逐步进行累积犯化的设置,首次规范层面的引入可以追溯至《网络诽谤解释》第2条第1项关于诽谤行为“情节严重”的如下规定:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上。”[34]论者将这一理论引入网络犯罪参与行为的讨论,认为基于网络社会的发展,形成了具有“积量构罪”构造的新型网络犯罪,[35]即利用信息网络大量实施低危害性行为,累积的危害后果或者危险已达到应处刑罚的严重程度。就传统犯罪而言,我国《刑法》所规定的犯罪绝大部分采取“单量构罪”结构,罪状描述的是单次危害行为引起一个严重危害后果或重大危险;与之不同,帮助信息网络犯罪活动罪是具有“积量构罪”特征,其不能独立引起下游违法犯罪的危害后果,单次危害行为的危害量底限低,具有“海量积数×低量损害”的“积量构罪”罪行构造。[36]

关于是否可以基于行为的叠加证成网络犯罪参与行为的正犯性,持共犯观点的学者有不同的理解。其认为,共犯行为单数内部多次事实行为的不法程度可以实现叠加,不法含量(罪量)可以进行汇总性判断,[37]即共犯行为也不排斥行为的叠加。

三、共犯性的理论障碍

不少学者从共犯的立场对于帮助信息网络犯罪活动行为进行解读,但是这一立场虽然易于从传统理论中寻找依据,然而由于实质上难以和网络犯罪参与结构契合,因而在共性与个性层面均存在难以克服的障碍。

(一)共犯观点的同类障碍

以正犯为中心的共同犯罪理论架构虽然不断遭受冲击,其基本结构却并未改变,共同犯罪依然表现为阶层形态。但是这一结构却在解释帮助信息网络犯罪活动行为时存在障碍。

1.共犯性的突破与理论坚守

就共犯在共同犯罪中的地位,一直以来有共犯的从属性说与共犯的独立性说之争,从属性说为旧派所主张,独立性说为新派所主张。[38]共犯的从属性说中根据要素的从属性又分为最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说(以及夸张从属性说)等学说。其中,最小从属性说要求正犯行为具有构成要件该当性,限制从属性说要求正犯行为具有构成要件该当性及违法性,极端从属性说要求正犯行为具有构成要件该当性、违法性及有责性。[39]共犯独立性以主观主义思想为基础,强调共犯行为因其自身而具备违法性、犯罪性、甚至可罚性,所以其成立不以正犯者着手于犯罪之实行(或正犯之实行行为)为必要。然而随着共犯理论的发展,共犯独立性说日渐式微,对其原因有学者归纳为:共犯独立性说会导致共犯行为的未遂没有适用空间;在正犯不处罚而对共犯处罚的情况下会造成刑罚不均衡;共犯独立性说强调主观主义,不符合客观主义的现代刑法思潮。[40]




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