查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
PPP项目退库之法律后果分析
【作者】 江国华贺馨宇
【作者单位】 武汉大学法学院{教授}武汉大学{博士研究生}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 PPP项目退库;法律后果;双阶理论;责任分配
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 73
【摘要】

为了进一步加强对PPP项目的规范管理,各级财政部门决定定期清退、整改已入库的PPP项目。在PPP项目采购过程中,项目实施机构发出成交通知书的行为构成承诺,此时,项目实施机构与成交社会资本间成立预约。据此,项目在预约前退库的,社会资本可要求项目实施机构返还不当得利,项目在预约至缔约阶段退库的,项目实施机构应当承担缔约过失责任。在双阶理论下,前阶行政行为构成PPP合同之法律基础,因此,项目在缔约后退库的,应当解除或终止合同,并根据退库之原因要求责任方承担违约责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1285477    
  

目次

一、“双阶理论”及其在PPP法律关系中的适用

二、“预约”前项目退库之法律效果

三、“预约”至“缔约”阶段项目退库之法律效果

四、“缔约”后项目退库之法律效果

五、结语

“高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元,使得国家与社会呈现交互影响的复杂过程,基于传统干预国家而发展出的处理国家与社会关系的单边原则也由双边或是合作原则所替代。”[1]以PPP模式为代表的公私伙伴关系便是这种变化下的产物。公私伙伴关系可以界定为“政府和私人部门之间的多样化的安排,其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。[2]2014年,财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)标志着“政府和社会资本合作模式”(PPP模式)这一概念被中国官方正式引入,回应了政府职能转变的需要,[3]成为“公共产品供给市场化探索的路径和制度安排”。[4]此后,PPP模式在我国遍地开花。不过,在PPP模式快速发展的过程中,也出现了PPP异化为新的融资平台、政府隐性债务风险增量等问题,为此,财政部于2017年11月16日出台了《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)(以下简称“92号文件”),积极清退、整改已入库的PPP项目。根据92号文件的规定,各级财政部门应按项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库,将处于识别阶段的项目纳入项目储备清单,将处于准备、采购、执行、移交阶段的项目纳入项目管理库。[5]2018年,各级财政部门共清退管理库项目2, 557个,涉及投资额3.0万亿元,[6]2019年第一季度,共清退管理库项目93个,[7]2019年第二季度,共清退管理库项目209个,[8]2019年第三季度,共清退管理库项目199个。[9]

清退、整改已入库的PPP项目一方面有利于缓解政府隐性债务风险,规范PPP项目运行,促进PPP模式的可持续发展,但另一方面也会给已落地项目的运行带来许多风险。若不能妥善处理项目被退库后的善后工作,不仅会给被退库的项目带来巨大的打击,导致工程烂尾、政府诚信受损,也会打击投资者的信心,甚至影响其他PPP项目的正常推进。因此,对PPP项目退库的法律后果进行研究,对于解决项目退库后的法律纠纷、稳定PPP项目投资环境、树立投资者的信心至关重要。根据财政部发布的退库清单,被清退的PPP项目大多处于准备阶段,但也不乏处于采购阶段和执行阶段的项目。对于处于准备阶段的项目,由于参与主体主要为政府,社会资本未介入,被退库后的处理较为简单。相比于准备阶段的项目,采购和执行阶段的项目已有社会资本介入,有些项目甚至已经开始融资建设,其中的法律关系多元,项目被退库后涉及的问题更为复杂,鉴于此,本文主要针对处于采购阶段和执行阶段的项目被退库的法律后果进行分析。

一、“双阶理论”及其在PPP法律关系中的适用

PPP项目是一个内容复杂、法律关系多样的综合体系,突破了传统的公私二元体系,是一个介乎于公法和私法领域的特殊体。因此,在研究PPP项目所涉及的问题时,无法单一地从行政法角度或民商法角度进行分析。鉴于此,可以将德国行政法体系中的双阶理论引入PPP领域,以明晰PPP项目中的法律问题。

(一)“双阶理论”的基本观点

双阶理论由德国学者易普森首先提出,主要用以解决公私法争议的问题,尤其是在一个法律关系中必须有进一步的履行行为来实现法律关系的内容时,如何判定履行行为本身的法律性质。易普森在《对相对人的公共补助金》一文中认为国家作出的是否提供保证的决定属于行政行为,而为了履行该保证决定而缔结的契约则属于私法上的契约。[10]双阶理论将一个既有的法律关系纵向拆解为两个阶段,再将拆解后的各阶段归入不同性质的法律关系,适用不同的法规范。[11]我国台湾地区的学者将德国的“双阶理论”加以修正,将特许经营协议以合同成立为区分点,分为行政处分和行政合同两种性质。[12]虽然双阶理论在发展的过程中也出现了许多质疑,但是不可否认的是,“双阶理论对于解决PPP项目中复杂的法律关系争讼定性与庞杂处理之难题有不可忽视的作用”。[13]

在双阶理论下,第一阶段与第二阶段行为之互动关系,也就是当前阶行为无效或被撤销后,会对后阶行为之效力产生何种影响,有以下不同之学说与见解。[14]

其一,生效要件说。有学者认为,双阶理论中前阶行政行为是后阶契约的生效要件,若前阶行政行为被撤销或无效,则必会对后阶契约之效力产生负面的影响。至于对契约之效力究竟会产生何种影响,也存在两种不同的观点:第一,失效说。该说认为,前阶行政行为被撤销或无效导致契约因欠缺生效要件而失效,可溯及既往或向后失其效力;第二,当然无效说,该说认为行政行为之不存在导致契约“自始无效”之效果。[15]

其二,法律原因说。另有学者认为,前阶行政行为构成后阶契约之原因或法律上的原因,两者存在因果关系,该原因若不存在,则后阶行为“因无所附丽,理论上会产生‘失其效力’之结果”。[16]此外,也有学者虽承认前阶行政行为是后阶契约之法律上的原因,但认为契约因前阶行政行为无效或被撤销而“自始无效”。[17]

其三,法律基础说。有关双阶理论前后阶之关系,另有学者主张前阶段行政行为乃后阶段契约之法律基础或交易基础。依照《德国民法典》第313条之规定,合同交易基础发生重大变化,可以请求改订合同,改订不能时可以解除合同或者在继续性合同中终止合同。[18]解除合同使合同之失效溯及既往,终止合同并不溯及既往,合同自通知终止之日起向后失其效力。

其四,前阶段行政行为终结说。“一个行政行为因执行的原因,实现了行为之规制目的,并绝不再发生法律上之作用时,该行政行为可以被理解为已经终结。”[19]因此有学者认为,订立契约是前一阶段行政行为之目的,前阶行政行为因契约的成立并生效而执行完毕,因此该行政行为已终结。亦有学者认为,前一阶段行政行为之规制内涵已融入后一阶段的契约中,成为契约内容,因此契约订立后该行政行为终结。基于该观点,前阶行政行为终结后,即使嗣后无效或撤销,也不会影响合同之效力。北大法宝,版权所有

其五,无因说。无因说又可称为后阶契约瑕疵与前阶行政处分瑕疵非同一性理论。该理论源于民法领域中的无因性理论,将法律行为区分为债权行为(负担行为)和物权行为(处分行为),物权行为之效力不受债权行为之影响。[20]有学者认为,民法上的无因性理论在行政法领域也有适用之空间,可以用以解决“个别行政行为本身瑕疵效果理论之特殊性”,[21]即行政行为应区分为负担行为与处分行为,个别行为应按其各自所发展出的瑕疵理论,判断各自的合法性及有效性。具体来说,应当对前阶行政行为和后阶契约加以区分,这两种法律行为彼此间并无任何的依存性,后阶契约之效力并不会受到前阶行政行为的影响,而需另作独立判断。[22]

(二)“双阶理论”在PPP法律关系中的运用

中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)52、5558条规定政府采购过程中的争议通过“质疑——投诉——行政复议或者行政诉讼”的方式进行救济,该法第43条第1款也明确了“政府采购合同适用合同法”。此外,在PPP领域,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(以下简称《采购管理办法》)第22条也明确规定采购过程中所生之争议依照政府采购法律制度的规定解决,对于PPP项目合同履行过程中产生的争议,可以依法申请仲裁或提起民事诉讼。可见,双阶理论在我国存在适用的空间。

财政部发布的92号文件是一个不针对具体项目的抽象行政行为,并不会对在库的PPP项目产生直接影响。但省级财政部门根据92号文件作出的针对特定PPP项目之退库决定,是行政机关作出的具体行政行为。该行政行为实质上确认了PPP项目之“在库”状态存在违法性及违规性,能够直接导致项目识别阶段之“入库”决定失效,而“入库”作为项目前阶行政行为的先行行为,其违法性被后行行为继承,[23]进而影响后行行为也就是项目前阶行政行为的效力。但是,前阶行政行为之效力瑕疵能否继续被后阶契约所继承,在理论上与实践中并不清楚。因此,“PPP项目被退库之法律后果”所涉问题之重点并不在于PPP项目前后阶段之法律性质,而是前后阶段之关系,具体来说,就是当行政机关认为前阶段之行政行为存在瑕疵而予以撤销,或嗣后因法律或事实的变更而欲将其废止时,对于后阶段之契约有何影响。针对这一问题,可以从如下三个层次加以探讨。

其一,前阶行政行为是否因项目合同订立而终结?答案是否定的。(1)前阶行政行为之内容未必全部转化为项目合同之内容。合同是缔约双方意思表示一致的结果,前阶行政行为虽包含项目合同的核心内容,但也存在并非双方合意的成分,因此该行政行为并没有完全转化为项目合同,在项目合同签订后,未转化的部分需要通过该行政行为继续发挥作用。(2)在PPP项目中,虽然项目采购之目的或任务在于选择合适的社会资本并签订项目合同,但整个前阶行政行为之目的在于通过PPP模式提供相应的公共产品或服务,即使项目合同已签订,由于合同还未履行完毕,预定目标或任务并未达成,其效力也就没有因此而终结。(3)《政府采购法》73条规定在项目采购过程中存在违法行为并可能影响成交结果的,若采购合同已订立但尚未履行,可撤销合同,并从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。由此可以看出,即使采购合同已经签订,该采购程序与效力仍然存在。此外,出于法的安定性及保护善意第三人之要求,也应当赋予该行政行为更强的存续力。据此,前阶行政行为并未因项目合同之订立而终结,前述第四种观点不可采。

其二,双阶法律关系中前后阶行为是否具有无因性?答案也是否定的。(1)无因性理论本身过于违背生活常理,把一个简单的交易行为人为地割裂为两个行为,与一般观念不符。(2)我国民法虽承认物权行为之分离原则,但其只适用于特定的范围,并不承认债权行为与物权行为之无因性,更遑论将其引入行政法领域。因此,PPP项目中前阶段行政行为与后阶段契约之间并不具有无因性。

其三,前阶段行政行为究竟是后阶段契约之生效要件、法律原因还是法律基础?(1)一般来说,合同之生效要件应当依法律之规定或当事人之约定。我国法律并未明确规定PPP项目前阶行政行为有效是PPP项目合同之生效要件,因此只能通过明示或者默示约定之。不过,根据风险分配的最优、收益对等和可控原则,前阶行政行为失效之风险应当由政府部门承担,若将其定为项目合同之生效要件,使社会资本承担项目合同无效之不利益,恐有风险分配不均之虞。因此,生效要件说并不合理。(2)主张前阶段之行政行为系后阶段契约之法律原因者,“无非是希望能让行政行为之违法性过渡到后阶段契约,而当行政行为被废弃后,得以让整个法律关系归于原初状态”。[24]原初状态即指合同自始无效。但依据我国《政府采购法》73条的规定,采购成交结果无效并不导致采购合同自始无效。因此,法律原因说不可取。(3)依法律基础说,当契约之法律基础发生变化时,可先请求改订合同,改订不能时,方能解除或终止合同。在此次PPP项目集中清退的过程中,对于存在瑕疵之PPP项目,并不是简单地予以退库,而是让其限期整改,只有那些无法整改的,才决定退库,此与法律基础说之主张相得益彰。因此,本文采法律基础说,前阶行政行为乃后阶契约之法律基础。

二、“预约”前项目退库之法律效果

根据财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称《操作指南》)及《采购管理办法》的规定,项目采购主要遵循以下操作流程:(1)资格预审;(2)项目实施机构编制并发布项目采购公告和项目采购文件;(3)通过资格预审的社会资编制响应文件;(4)评审;(5)采购结果确认谈判工作组按照评审报告推荐的候选社会资本排名,依次与候选社会资本进行项目合同签署前的确认谈判,率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本;(6)签署确认谈判备忘录,发布成交公告,并向成交的中标社会资本发出成交通知书;(7)在成交通知书发出后30日内,与成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同,并发布公告。

(一)发出成交通知书前行为之法律定性

项目采购阶段的主要内容是项目实施机构发布项目采购公告、社会资本提交响应文件及发出成交通知书。其中,项目实施机构发出成交通知书的行为是整个项目采购阶段的核心。明确发出成交通知书之法律定性,有助于理顺采购阶段行为之属性及明晰项目退库之法律后果。

1.行政层面之定性

从行政层面上来说,项目实施机构向成交的社会资本发出成交通知书的行为是一种行政行为。

一方面,根据《政府采购法》52条、第55条和第58条的规定,我国对政府采购过程中的争议采用了“质疑——投诉——行政复议或者行政诉讼”的救济模式,这就意味着政府采购过程具有行政性,是一种行政过程。发出成交通知书作为整个采购过程的结果,也应具有行政性,是一种行政行为。另一方面,发出成交通知书的行为也符合行政行为的基本特征。首先,项目采购的主体是项目实施机构,根据《操作指南》第10条的规定,项目实施机构是“政府或其指定的有关职能部门或事业单位”,符合

行政行为由行政主体作出的基本特征;其次,根据《采购管理办法》第19条之规定,项目实施机构应当在发出成交通知书后30日内与社会资本签订PPP项目合同,可见,发出成交通知书有承诺签订项目合同之法律效果,符合“行政行为能够产生相应的法律效果”之特征;最后,项目实施机构对于项目采购之成交社会资本具有单方决定权,因此发出成交通知书具有单方性。据此,有学者认为,项目实施机构发出成交通知书的行为属于一种“单纯高权行政”,[25]是行政行为。

2.合同要件层面之定性法小宝

长期以来,公法与私法的分立构成了行政法模式的基础,然而,伴随着社会生活的复杂化和多样化,单一的公私二维关系视角已无法满足现代行政法的实践任务,需要从私法视域透视行政法的实效与功能。[26]“公法行为因其规制性质而发生之法律效果不以公法为限,亦有直接引起私法上之法效果。”[27]发出成交通知书这一行为能够直接引起项目合同签订之法效果,因此还应从合同要件的层面探讨该行为之法律定性。目前,关于成交通知书之定性最具代表性的观点是“要约之停止条件说”和“承诺说”。“要约之停止条件说”认为项目实施机构发布的采购公告和项目采购文件属于要约之意思表示,投标者所为最低标或最高标之表示即为承诺,于决标时意思表示一致,合同成立,[28]此时,应将“成交通知书”解释为项目实施机构要约之停止条件,“如社会资本之投标未进入底价或不符合项目实施机构要约之内容时,该停止条件自不生效,合同不成立”。[29]“承诺说”认为项目实施机构之采购公告为要约邀请,社会资本之投标行为为要约,项目实施机构发出成交通知书为承诺。[30]

要约与要约邀请之间的最明显的区别就是前者授予被要约人接受要约并据此订立合同的权利,但后者仅用于引出要约,受邀人可自由决定接受还是拒绝,且受邀人接受邀请的行为并不导致合同成立。[31]根据我国PPP项目采购程序之规定,项目评审小组应对社会资本提交的响应文件进行评审,确定候选社会资本的排名,采购结果确认谈判工作组应当根据排名依次与候选社会资本进行确认谈判,率先达成一致的为预成交社会资本,经公示后项目实施机构可向社会资本发出项目成交通知书。在此过程中,若依“要约之停止条件说”之观点,评审报告中排名第一的社会资本就应当是成交社会资本,该社会资本的响应文件在评审报告作出时即成为承诺,发出成交通知书是要约之停止条件,此时合同成立,合同的内容以承诺的内容为准。但是,根据我国法律的规定,项目实施机构应当与候选社会资本针对除项目合同中不可谈判的核心条款外的内容进行确认谈判,确认谈判备忘录的内容很可能与该社会资本提交的响应文件的内容不同,因此不能将响应文件解释为承诺。相反,若依“承诺说”之观点,社会资本的响应文件为要约,项目实施机构发出的成交通知书为承诺,承诺的内容以确认谈判后签署的确认谈判备忘录为准,更符合合同的基本原理。此外,我国《合同法》已明确规定“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1285477      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多