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【期刊名称】 《比较法研究》
论我国构建控制股东信义义务的依据与路径
【作者】 王建文
【作者单位】 南京航空航天大学人文与社会科学学院{教授,法学博士}
【分类】 公司法
【中文关键词】 控制股东;信义义务;善意“义务”;内在逻辑;解释论
【英文关键词】 controlling shareholders; fiduciary duty;"duty" of good faith; inner logic; interpretation doctrine
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 93
【摘要】

我国法学界对于是否应确立控制股东信义义务仍有争论,但立法上已倾向于对控制股东的行为施加更多约束,从而一定程度上实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议,但当前学术界比较一致的观点认为,至少公司的控制股东应当承担信义义务。控制股东的信义义务是为了实现股东之间的利益平衡,其以股东为公司所有者的定位而展开。控制股东与公司,控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免,这是控制股东信义义务产生的根本原因。此外,非控制股东对控制股东的信任、禁止权利滥用、公司合同的固有缺陷也是控制股东信义义务产生的原因。就我国控制股东信义义务的法律适用而言,应立足于我国市场经济及司法实践,以“解释论”为基础,结合“立法论”,确定勤勉义务、忠实义务及善意“义务”的具体适用方案。

【英文摘要】

There is still a debate on whether the controlling shareholders' fiduciary duty should be established in the legal circle of China, but the legislation tends to impose more restrictions on the behavior of the controlling shareholder, so as to realize the transformation of the controlling shareholders' fiduciary duty from theory to system to a certain extent. Although the divarication on whether all shareholders should bear the fiduciary duty without distinction, there is a general consensus among academic circles that at least the controlling shareholders of the company should bear the fiduciary duty. To realize the balance of interests among shareholders, the controlling shareholders' fiduciary duty is based on the position of shareholders as owners of the company. The conflict of interests between the controlling shareholder and the company or other company participants can not be avoided, which is the root cause of controlling shareholders' fiduciary duty. In addition, the non controlling shareholders' trust in the controlling shareholders, prohibition of abuse of rights, and inherent defects of the company contract contribute to it likewise. As far as the legal application of controlling shareholders' fiduciary duty is concerned, being established in the market economy and judicial practice of China, based on the "interpretation doctrine, " and combined with the "legislative doctrine, " the specific application scheme of the duty of diligence, the duty of loyalty and the "duty" of good faith should be determined.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285500    
  

一、问题的提出:控制股东信义义务是否真的存在?

几乎每个国家的公司法在公司治理上都涵盖着两个核心原则:董事会领导下的公司管理与股东资本多数决。从经济学家关于委托代理的观点来看,公司中的委托代理关系不仅存在于股东和董事之间,还广泛存在于非控制股东与控制股东之间。在此情形下,非控制股东是委托人,控制股东是受托人或代理人。与股东—董事之间的关系相比,非控制股东—控制股东之间的关系或许更加复杂。在前一种情形下,股东的风险来自于董事会或董事个人行使职权的方式;在后一种情形下,非控制股东的风险可能来自由控制股东控制的董事会所作出的决策,也可能来自由控制股东控制的股东会所作出的决议,最终效果都是将控制股东的利益凌驾于非控制股东之上。[1]因此,对于非控制股东而言,需要有两层次的利益保护:其一,约束董事会与董事的滥权行为,这已经引起了足够多的重视,无数法律制度的设计都围绕这一点展开;其二,限制控制股东滥权行为,并要求控制股东对非控制股东承担一定的义务,信义义务即由此衍生。早期学者们的研究仅认为董事和高管人员对公司和股东负有信义义务,包括控制股东在内的所有股东除履行自己的出资义务外,不应再对其他股东负担额外的法律义务。但如今越来越多的学者开始将信义义务的适用主体扩张到控制股东,一些国家的公司法已将控制股东作为信义义务的主体。[2]

就我国公司法是否应当确立控制股东的信义义务,学界一直争议较大。反对控制股东承担信义义务主要有以下几点理由:其一,公司法的秩序建立在股份平等和同股同权的基础之上,股东应不分大小均等地行使股东权,持股多数或拥有公司控制权并不必然带来义务;其二,信义义务因信义关系而产生,在公司法律关系中,因公司人格独立和股东有限责任割断了股东之间的信赖关系,股东的行为只受到公司制度和公司章程的制约,如果让控制股东对中小股东承担信义义务,则公司法的资本多数决原则将会被摧毁;[3]其三,股东除对公司承担出资义务外,股东之间是平等的,相互之间没有义务;[4]其四,由于成文法并未承认控制股东的信义义务,因此,除非成文法有明确规定,大股东掌握公司控制权是无可厚非的,即使通过控制活动获得利益也不构成违反信义义务;[5]其五,非控制股东的弱势地位是其理性选择的结果,大多数非控制股东的地位是基于自愿而非强迫取得,法律并无理由对其提供额外保护,一味偏向非控制股东对控制股东来说也是不公平的,甚至会造成非控制股东挟持控制股东的局面。[6]但是,更多学者则支持将控制股东的信义义务纳入法律规制。朱慈蕴教授考察了上市公司控制股东的滥权行为,这些行为严重损害其他股东和公司债权人的利益,因此,控制股东应当比普通股东承担更多的义务,应将信义义务扩张适用于控制股东。[7]冯果教授列举了一些控制股东侵害非控制股东利益的行为,指出法律应借助控制股东对非控制股东的信义义务来调整二者之间的关系,实现股东之间的利益平衡。[8]还有学者认为,控制股东的身份具有双重性,当其作为股东时,具有委托人的地位,而当其介入公司的经营管理活动时,又具有受托人的地位。在公司初创阶段,非控制股东完全是基于对控制股东的信赖而非对董事的信赖才作出决定投资的。若控制股东通过自己的表决权操纵股东大会,对公司事务施加不恰当的影响,则会损害公司或非控制股东的利益。因此,让控制股东对公司与非控制股东承担信义义务,正是公司中股东利益平衡的体现,符合公司和非控制股东的双重利益。[9]

目前,我国《公司法》虽未明确采用控制股东信义义务(或其他同义表述)的概念,但很多规定中已经包含了对控制股东行为的约束,为公司和非控制股东追究控制股东违背信义义务行为的责任提供了解释论上可资适用的法律依据。《公司法》20条第2款[10]虽非针对控制股东所设,但隐含了控制股东信义义务的内涵。该法第21条有关关联交易的规定,是对控制股东(采用的是“控股股东”“实际控制人”的概念)忠实义务的具体落实。《公司法》141条第1款、《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)第7条(被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益)、第53条第1款(协议收购之下控股股东对收购人的调查和披露)可以对控制股东控制权转让进行一定约束。其中,《收购办法》第7条是对控制股东在转让控制权中应当遵循信义义务的一般规定,第53条第1款则是控制权转让过程中控制股东勤勉义务的具体规定。根据第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日修订通过的《证券法》80条第3款之规定,控制股东(目前仍采用“控股股东”“实际控制人”的概念)对重大事件的发生、进展产生较大影响的,应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司,并配合公司履行信息披露义务。因此,虽然学术界对于我国是否应当确立控制股东信义义务仍有争论,但立法上已经倾向于对控制股东的行为给予特殊约束,不仅消极地要求控制股东不得为某些行为,还积极地要求控制股东为某些行为,而这些规定在实质上已经将控制股东信义义务理论一定程度上制度化,从而使控制股东信义义务得以借法律解释方法及类推适用成为裁判依据。

二、控制股东信义义务的立论基础:内涵界定不接我们电话 也不给拒接原因

(一)控制股东的内涵界定

在我国公司法学界,根据股东所处地位的不同,对股东有各种分类方式。在早期,学者们通常用“大股东”“小股东(或中小股东)”以及“多数股东”“少数股东”等概念来对股东进行分类,也有人根据《公司法》和其他法律规范的规定,将股东划分为“控股股东”与“非控股股东”。近年来,有的学者开始使用“控制股东”和“非控制股东”的概念。综合我国学界和立法对股东地位的分类来看,简言之,大股东、多数股东、控股股东、控制股东等一般用来指称在公司经营管理中占据优势地位的股东;与之相对应,中小股东、小股东、少数股东、非控股股东、非控制股东常被用来指称在公司经营管理中处于弱势地位的股东。用词上的混乱从一个侧面反映了我国公司法学界对于如何界定某一股东在公司中的地位尚未形成统一意见。大股东和小股东的称谓虽然简便,但以“大小”对股东进行区分并不能揭示不同地位股东背后所体现的实质差异。而以“控股”和“非控股”来对股东进行分类虽然一度在公司法理论研究中被广泛接受并为立法采纳,但“控股股东”这个概念无法将一些不具有控股地位,却在公司的经营管理中掌握绝对话语权的股东涵括在内,这说明以持股数量为标准对股东进行分类也不够合理。随着公司法理论研究的深入,我国法学界逐渐认识到,股东之间利益冲突的根源在于公司控制权的争夺,这种控制权决不仅仅由股东的持股数量来决定。当代公司治理实践表明,虽然股东的持股数量往往与其在公司中的“话语权”呈正相关性,但大量无表决权、限制表决权股份(股权)的出现,正使得持股数量与控制权之间的关系越发孱弱。另外,随着越来越多的资本涌入市场,那些单纯以投资获利的机构或个人可能会在一家公司中拥有超过公司创始股东的股份,由于创始股东在技术、理念和商业模式上对公司的决定性影响,这些机构投资者或个人通常并不掌握公司的控制权。基于此种认识,越来越多的学者意识到,真正决定股东地位的是其在公司中掌握的控制权,公司的控制权因而成为对股东进行分类的关键。在此基础上,学界渐渐形成一种默契,即以“控制股东”和“非控制股东”来对股东进行分类并开展相应研究。不过,学者们对公司“控制权”和“控制股东”的界定标准莫衷一是,这导致“控制股东”的内涵如普罗透斯的脸一般变化多端。

在早期,学者们通常把控制权看作是能够决定董事的选举或更换的权利,因而认为控制股东就是指那些能够通过控制董事会并进而控制公司的股东。[11]不过,将控制权仅局限于选任或更换董事,无法体现控制股东在公司中的实际地位,判例认为“支配性影响可以通过投票选举董事以外的其他方式施加”[12],形式主义地界定控制股东将导致对那些虽然没有形式上控制公司,却在实质上控制公司的股东被排除在监管范围之外,导致本应由这些股东承担的义务或责任被忽视。在美国法学会起草的《公司治理原则:分析与建议》中,对控制股东的界定有着更为全面的总结。《公司治理原则:分析与建议》第1.10条从形式和实质两个方面对控制股东进行了界定:其一,通过一个人,该人自己或与其他一人持有公司具有表决权之已发行股份50%以上的为控制股东;其二,虽不符合形式之标准,但实质上基于其股东的身份通过其他的方式对公司管理、政策、公司的某项交易或行为实施控制性影响时,也应被认定为控制股东;其三,股东自己或透过第三人,持有公司具有表决权之已发行股份总数25%以上者,推定该股东对公司之事业经营具有控制力。[13]

从关于控制股东的定义来看,其概念界定在理论研究中经历了从形式到实质,从绝对到相对的演变过程。[14]形式标准主要是从股东的持股数量及所对应的表决权是否过半来确定是否构成控制股东,其中一个显著判断因素是股东能否控制董事的选任或罢免。实质标准则是在当今股份日益分散、股权形态多元化的现实背景下,通过相对多数持股或其他方式实现对公司的控制来认定控制股东。从实质标准界定控制股东的合理性已经为越来越多的学者所认同。[15]理论界对控制股东的定义已经逐渐为我国立法所吸纳。我国《公司法》仍依照传统理论,将掌握公司控制权的股东称之为控股股东。[16]不过,虽然《公司法》仍使用“控股股东”这一概念,但已从形式和实质两个角度对控股股东进行了界定。形式意义上的控股股东是其出资或持有的股份占公司资本总额或股本总额过半的股东,而实质意义上的控股股东是出资或持有的股份虽未过半但能通过享有的表决权对股东会的决议产生重大影响的股东。可见,《公司法》216条对控股股东的界定重心落在了“表决权”和对股东会决议产生“重大影响”两个因素上。《收购办法》在界定控制股东的地位时抛弃了“控股”的概念而代之以“控制权”概念。[17]《收购办法》虽然没有明确采纳“控制股东”的概念,但对控制股东作了明确界定:其一,持股过半的控股股东;其二,实际支配表决权超过30%;其三,实际支配的表决权能够决定董事会半数成员的选任;其四,可实际支配的表决权足以对股东大会的决议产生重大影响。《收购办法》对控制股东的界定与《公司法》的思路一致,界定重心落在“表决权”上,只是细化了控制股东认定的具体情形。

股东对公司的控制可以经由多种渠道直接或间接地实现。股东要想控制公司,最有效途径就是控制股东会的决策。而欲控制股东会的决策,必须借助股东持有的表决权实现。显然,股东持有的表决权数是股东能否获得公司控制权的关键。一般而言,持有的股份(股权)越多,则股东能行使的表决权就越多。不过,由于有的公司发行了无表决权股份,有的股东表决权受到限制,因而,持股数量与表决权之间并不存在必然的正相关关系。当然,除单个股东之外,数个股东之间亦可联合起来,通过共同持有的表决权形成利益共同体以取得控制权。数个股东之间既可以通过表决权信托、表决权代理或订立其他协议集中表决权,又可通过其他安排(如选任代表其利益的董事)实现控制公司的目的。除直接行使或控制表决权外,有些股东并不持有较多的表决权,也不存在以表决权信托、表决权代理等方式集中行使表决权的行为,但这些股东可以通过自己独特的影响力,以自己的投票行为影响多数股东表决权的行使,这些股东应当被认定为控制股东。[18]综上所述,笔者认为,控制股东就是指单独或联合其他股东通过持有的股份、协议或其他安排掌握多数表决权,或能够通过自身的影响力对公司的经营管理产生决定性影响的股东。[19]

(二)信义义务的内涵界定

法学界历来对信义义务的内涵界定莫衷一是,这是因为信义关系是英美法中最难以捉摸的概念之一,无法给出概括性的定义。[20]按照《布莱克法律辞典》的解释,“信义义务”[21](fiduciary duties)是“一种由受托人(比如律师或公司管理者)为受益人(比如律师的客户或公司的股东)所负担的最高程度的善意、诚实、信任、公正义务;一种以最高程度的诚实和忠诚采取行动并且为了另一方最佳利益的义务(比如一个合伙人对另一个合伙人所负担的义务)”。[22]按照《元照英美法词典》的解释,“信义义务”是指“为他人利益办事时,必须使自己的个人利益服从于他人利益。这是法律所默示的最严格的责任标准”。[23]从辞典的解释来看,信义义务不是对受托人的一种约定义务,而是一种法定义务,这种义务不是最低标准的义务,而是最高程度的义务。通常认为,信义义务包含两方面的内容,一是忠实义务(duty of loyalty),二是勤勉义务(duty of care)。[24]也有少数学者认为,除上述两种义务外,信义义务的内容还包括善意义务[25],或者说信义义务还包括公司制定法所规定的特定义务。[26]传统理论中,董事、监事和高级管理人员的信义义务只被划分为勤勉义务和忠实义务,“善意”(good faith)[27]通常是作为勤勉义务或忠实义务内涵的一部分出现在法官的判决之中,而非以一种独立的义务形态出现。然而,随着20世纪末以来美国特拉华州法院的一些开创性判决的出现,越来越多的人正在小心翼翼地探索着“善意”的内涵,并试图扩大董事信义义务的内容。这一举动已经引发了公司法学界对于信义义务的深入思考,董事的善意“义务”曾一度变为一项独立的信义义务,但理论界及实务部门仍对此存在认识分歧。与学术界的理论观点不同,我国立法将董事、监事和高级管理人员的义务划分为两大类,即勤勉义务[28]和忠实义务。

(三)控制股东信义义务的内涵界定

依据传统公司法理论,股东可以基于自己的意愿自由行使股东权,即使股东行使股东权的行为损害了公司或其他股东的利益,只要该股东并未滥用权利故意损害他人利益,法律就不应对其行为作出否定性评价,并要求其承担损害赔偿责任。然而,过分强调对股东行为自由的保护并不利于增进公司和股东整体利益,人们越来越倾向于认为股东不得任意行使股东权(尤其是表决权),在保护股东行为自由的同时也有必要对股东“任性”行使股东权的行为进行规制。首先,股东行使表决权时应当表现出一个有着与其相同经验、知识及技能的人所应有的谨慎,这要求具有专门知识、经验及技能的股东在表决相关事项时必须展现出比其他股东更高的勤勉义务;对表决事项不具有专门知识、经验和技能的股东,也应当展现出一个理性经济人在相同情况下所应有的注意。其次,当公司事务与股东个人事务存在利益冲突时,股东不能为了个人利益作出严重损害公司利益的行为,特别是不得有篡夺公司机会、侵夺公司财产以及实施不正当的关联交易等行为。最后,股东行使权利时还应当秉持善意,不得实施不当行为,不得在行使股东权时故意给公司和其他股东带来妨害。以上内容统称为“股东的信义义务”,其中前两项分别为勤勉义务与忠实义务,第三项是否构成独立的信义义务(即部分学者所主张的善意义务)尚存争议,但理论界对其作为信义义务的一部分则不存太大异议。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议,但当前学术界比较一致的观点认为,至少公司的控制股东应当承担信义义务。

控制股东需承担信义义务的判例最早出现在美国联邦最高法院1919年Southern Pacific Co.v. Bogert一案[29]中。法院认为,多数股东(the majority)有权控制公司,但当多数股东控制公司时,多数股东就是少数股东(the minority)的受托人,就好像公司董事和公司高层管理人员一样。当多数股东对公司事务实施事实上的控制时,多数股东作为少数股东的受托人,需要承担信义义务(fiduciary obligation),不管这种控制是通过何种方式(直接持股还是间接持股)实现。作为拥有公司控制权的受信人(fiduciary),多数股东应当与少数股东分享收益。1975年马萨诸塞州最高法院在Donahue v. Rodd Electrotype Co.[30]一案中更是将封闭性公司控制股东的信义义务类比为合伙人之间的信义义务。在该案中,Harry Rodd是公司的多数股份的持有者,公司在回购Harry Rodd的部分股份的同时没有按照相同条件回购小股东Euphemia Donahue的股份。Euphemia Donahue认为主要由Harry Rodd和其儿女们组成的董事会控制了上述交易行为,违背了他们对小股东所应承担的信义义务。下级法院在审理该案时从公司法的角度论证公司的回购交易对小股东不存在歧视,并未损害原告和第三方利益,公司董事在批准该项回购计划时本着善意行事,因而认定该交易有效。然而,马萨诸塞州最高法院却出人意料地引用合伙法来对上述交易进行分析,并裁定该项回购违法。该法院认为,由于封闭性公司在基础关系上与合伙类似,信任对于封闭性公司十分重要,少数派的利益在封闭性公司中存在固有危险。封闭性公司中股东之间应当承担与合伙人一样的信义义务,即最大善意和忠实义务(utmost good faith and loyalty)。封闭性公司股东要承担比公众公司股东更高的信义义务。这一义务要求,如果封闭性公司的控制股东利用优势谋取个人利益,应同时让其他股东也获得同样的机会。但本案中控制股东未能做到这点,因而违背了信义义务。最终,马萨诸塞州最高法院判定,公司要么撤销该回购交易,要么以同等条件回购原告的股份。对于该判决,弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔的评价是:“对闭锁公司少数股东面临的困境所进行的深刻反思以及信义义务的极度张扬,在这份判决书中体现得淋漓尽致。”[31]显然,对于控制股东和少数股东在任何情况下都要得到平等对待,是一件难以实现而又不合理的选择,故而在1976年Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc.[32]一案中,马萨诸塞州最高法院虽仍认为控制股东须对小股东承担如合伙人那样的信义义务,但也承认控制股东对公司拥有“自私的所有权”(selfish ownership),而这种权利的存在可以缓和控制股东所需承担的信义义务。

从发展脉络上看,控制股东的信义义务仅指控制股东对公司和少数股东承担的义务,公司的债权人并非权利主体。当某一事项涉及控制股东与公司之间的利益分配时,控制股东的行为应当不能有损于公司,这时公司是信义义务的直接指向对象,而由于公司利益受损会间接影响到非控制股东的利益,故而非控制股东在此种情形下是信义义务的间接指向对象。当某一事项涉及控制股东与非控制股东之间的利益分配时,控制股东不能滥用其控制地位损害非控制股东的利益,于此种情形下,信义义务的指向对象仅为非控制股东。[33]另外,封闭性公司和开放性公司的控制股东


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