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【期刊名称】 《比较法研究》
间接正犯的构成要件符合性
【作者】 武晓雯
【作者单位】 中共中央党校(国家行政学院)政治与法律教研部{讲师,法学博士}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 间接正犯;构成要件符合性;规范判断
【英文关键词】 indirect perpetrator; compliance of constitutive elements; normative judgment
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 155
【摘要】

在我国刑法总则没有规定间接正犯的立法体例下,必须对间接正犯的构成要件符合性进行规范判断。规范判断的基本方法是:根据行为支配原理,应当将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来,按照单独犯实施犯罪那样进行构成要件符合性判断。然而,并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者决定,因此,必须分别判断利用者与被利用者各自应当具备的构成要件要素。被利用者必须具备行为、对象、结果等构成要件要素。在利用他人自杀或自伤的场合,相对于利用者而言,被利用者行为的对象是符合构成要件的对象要素。在真正身份犯场合,身份是无法被支配或者决定的要素,被利用者的身份无法归属于利用者,因此,只有当利用者自身具备身份要素时,才可能符合间接正犯的构成要件符合性。

【英文摘要】

Under the legislative style that general provisions of criminal law in China do not stipulate indirect perpetrator, it is necessary to make normative judgments on the compliance of constituent elements of indirect perpetrator. The basic method of performing normative judgments is: according to the principle of behavioral domination, the constituent elements realized by the utilizer and the utilized person should be combined, and judgments on the compliance of constituent elements should be performed in accordance with the principle of committing crime by direct perpetrator. However, not all the constituent elements can be dominated or determined by others, so it is necessary to separately determine the constituent elements of the utilizer and the utilized person. The utilized person necessarily has constituent elements such as behaviors, objects and results. When the utilizer utilizes someone else committing suicide or self-injury, the object of the utilized person's behavior is an object element that conforms to the compliance of constituent elements, with regards to the utilizer. In the scenario of the standard status crime, the status is an element that can not be dominated or determined, and the status of the utilized person can not be attributed to the utilizer. Therefore, only when the utilizer himself/herself has the status element, may the compliance of constituent elements of the indirect perpetrator be met.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285504    
  

一、问题的提出

众所周知,德国刑法第25条第1款规定:“自己实行犯罪行为,或者利用他人实行犯罪行为的,均为正犯。”其中“利用他人实行犯罪行为”,指的就是间接正犯。显然,就间接正犯的认定而言,在德国刑法有明文规定的前提下,司法机关只需要判断行为是否符合法条规定的“利用他人实行犯罪行为”这一要件。然而,我国刑法中并没有关于间接正犯的规定,那么基于罪刑法定原则,司法机关就必须要像直接正犯那样,对利用者的行为是否符合分则某罪的构成要件进行规范判断。

其一,罪刑法定主义是刑法的铁则。从维护罪刑法定原则的角度出发,间接正犯必须具备构成要件符合性。如所周知,就犯罪的成立条件而言,不论是三阶层体系,还是四要件体系,都要求必须对犯罪事实是否满足分则各罪成立所要求的全部违法要素加以审查。在三阶层体系中体现为构成要件符合性的要求,在四要件体系中则体现为对犯罪客观方面以及犯罪主体中的部分要素(行为主体本身与特殊身份)的判断。不论适用哪种体系认定犯罪,倘若客观方面的犯罪事实不符合上述要件,则行为不可能成立犯罪,否则便有违罪刑法定原则之嫌。[1]

另外,即便刑法分则没有规定,但只要是刑法总则明文规定了的犯罪类型,则无需对行为进行构成要件符合性的审查便可直接依据刑法总则加以认定。例如,我国刑法第29条规定,“教唆他人犯罪的”,成立教唆犯。据此,就教唆犯的认定而言,首先需要判断正犯的行为是否具备构成要件符合性与违法性,在得出肯定结论之后,再判断正犯者实施符合构成要件的违法行为是否由教唆者的教唆行为所引起,而不要求教唆犯的行为本身符合刑法分则规定的构成要件。再如,德国刑法第25条第1款规定了间接正犯,德国刑法理论只需要研究如何判断“利用他人实行犯罪行为”(通说采取了行为支配理论)。[2]换言之,在德国,由于其刑法在总则中明文规定了间接正犯,同时规定了教唆犯与帮助犯,所以,只要明确了“利用他人实行犯罪行为”的间接正犯与教唆犯、帮助犯的区别,就可以肯定间接正犯的成立,不需要像直接正犯那样进行构成要件符合性的判断。例如,当甲利用5岁的乙窃取他人钱包时,由于甲支配了乙的行为,便可直接根据德国刑法第25条第1款的规定认定甲成立盗窃罪的间接正犯,而不需要再判断或者说明甲的行为是如何符合盗窃罪的构成要件的。

然而,我国刑法,不论是在总则还是在分则均没有对间接正犯予以明文规定,所以,并不能得出“利用者当然符合构成要件”的结论,而应认为,“只有符合构成要件的利用者行为才可能成立间接正犯”。

其二,利用者的行为是否具备行为支配的判断,并不等同于构成要件符合性判断本身。根据行为支配理论,只有能够控制构成要件实现之人才可谓正犯,间接正犯正是通过支配被利用者的行为控制了构成要件该当事实的实现。[3]因此,支配的判断是间接正犯判断的实质内容,是区分教唆犯与间接正犯的关键。然而,支配的判断并非构成要件符合性判断本身,换言之,并不是利用者的行为在实质上具备了行为支配就当然具备了构成要件符合性。正如团藤重光教授所言:“正犯(T?ter; auteur; autore),是指实行犯罪的人,即实现了基本构成要件该当事实的人……虽然有学说以行为支配(事实支配)(Tatherrschaft)的观念说明正犯,但仅此并不充分。就教唆犯、帮助犯而言,教唆者、帮助者也必须支配教唆行为、帮助行为,这理当是相同的……正犯与共犯的区别标准,并非在行为支配本身,而是必须在行为支配的对象是否是构成要件该当事实这方面去寻找。”[4]换言之,不同的参与人支配了不同的行为,不能以行为支配取代构成要件符合性的判断。

其三,刑法客观主义要求刑法在方法论上强调分层次判断的重要性。[5]“从形式到实质、从一般到具体、从客观到主观、从原则到例外的判断方式,亦即,首先为‘构成要件该当性’之形式的、一般的、原则的判断,其次为‘违法性’之客观的、实质的、例外的判断,最后为‘有责性’(责任、罪责)之主观的、实质的判断;依此三阶段之顺序,乃最合经济,最为合理,且错误亦少。”[6]间接正犯作为正犯,必然是形式上满足构成要件符合性,实质上通过支配被利用者的意志或行为从而引起构成要件该当结果的行为。那么,在方法论上,间接正犯的判断理应按照构成要件符合性判断和支配性判断两个阶段分层次考察;构成要件符合性判断与支配性判断之间的关系,应该是先进行构成要件符合性判断,再进行支配性判断。然而,传统理论对间接正犯的判断往往跳过间接正犯的形式侧面,仅着眼于实质层面,根据所持正犯性理论的不同,对利用行为是否具备实行行为性或者行为支配性亦或规范障碍加以抽象的说明论证。这显然不符合刑法客观主义的立场。

有的学者认为,“直接正犯与间接正犯的差异不过是肯定了(正犯的)构成要件该当性事例中的事实上的区别而已”。[7]但这明显是以间接正犯符合构成要件为预设的描述。这种从实质解释的角度,肯定“间接正犯具备构成要件符合性”的观点,难免沦为不证自明的“诫命”。那么问题的关键就在于,从规范的角度,究竟该如何解释与判断间接正犯的构成要件符合性?

二、规范判断方法

(一)既有方法的说明

倘若把形式的客观说作为判断标准,则间接正犯并不符合构成要件。形式的客观说认为,正犯是指以自己的身体动静实施符合基本构成要件行为的人,而共犯是指实施了对正犯的实行行为进行加担的,符合修正构成要件的教唆行为和帮助行为之人。[8]换言之,亲自实施不法构成要件之全部或部分的是正犯,实施基本构成要件之外的行为,是共犯。该观点着眼于构成要件描述的文字含义,因而被称为形式的客观说。限制正犯论最早是以形式的客观说作为其理论基础的,即将正犯的成立范围严格地限制在符合构成要件的行为之内,认为构成要件的实现必须由行为人亲自为之。[9]

但形式的客观说受到了诸多质疑:以形式的客观说为标准,正犯的成立范围十分有限,仅仅及于直接正犯以及一部分共同正犯。其一,该理论面临的最大难题是无法解释间接正犯。例如,有学者认为,间接正犯处于幕后,在形式客观层面无法将其利用行为评价为正犯之构成要件该当行为。[10]换言之,根据该理论,由于间接正犯是利用他人而非自己亲手实施构成要件行为,因而并不属于正犯。倘若按照这种观点,行为人教唆3岁幼童将1岁幼童推入水中溺死的场合,由于利用者并未实施故意杀人罪的构成要件行为,便无法对之以故意杀人罪的正犯论处,这显然缺乏具体结论的妥当性。其二,该理论无法完全解释共同正犯。根据该理论,行为人只有参与全部或部分构成要件该当行为之实行,才可构成共同正犯,那些在客观层面并无实行构成要件该当行为之人,则不能成立共同正犯。[11]例如,A和B在公交车上共谋盗窃C的财物,A负责与C攀谈转移其注意力,B负责实施盗窃行为,如此相互配合之下盗得C的钱包和手机。倘若按照形式客观说的观点,A成立盗窃罪的正犯,B只能成立盗窃罪的帮助犯。这显然不妥当。事实上,现实生活中确实存在并非亲手实施构成要件行为的共同正犯(如共谋共同正犯),但这是形式的客观说所无法解释的。[12]其三,“实行行为”概念本身在形式上也很难说是具有明确内容的确定概念,有必要规范评价。从因果关系的角度看,形式的客观说显然有违因果归责理论,所以,形式客观说并不能说是科学的理论。

为弥补过于形式化的理解所造成的缺陷,早期形式客观理论影响下的限制正犯概念逐渐走向更为实质的解释,即实质客观说理论。刑法理论对间接正犯的理解也都侧重于从实质的角度去展开。所谓实质客观说理论,是指从行为之实质支配的角度来论断犯罪参与人的刑事责任范围。[13]也就是说,“正犯与共犯的区分并不是只看行为人是否实施了构成要件行为,而是要看行为人对构成要件实现所起的作用”。[14]此时,正犯的成立不再要求必须亲自实现该当构成要件,而是包含了那些“在实体意义上,满足行为构成的还有那些使用其他方式控制着行为构成实现的人”。[15]限制正犯概念的实质化发展直接影响了间接正犯的认定,正犯的成立不必以亲手实施构成要件该当行为为必要,利用他人之手但实质上控制着构成要件行为和法益侵害结果实现之人亦属于正犯的范畴,即所谓实质-客观的限制正犯概念。据此,间接正犯应当具有构成要件符合性。

然而,这种理解也仅仅是在解释论上肯定了间接正犯的构成要件符合性。比如,小野清一郎教授认为:“如果很好地思考一下‘间接正犯’的概念,就会发现,它不过是正犯的一种,它的行为也必须是符合构成要件的行为(即实行行为),不如此便不能是‘正犯’”。[16]既然间接正犯的行为必须是符合构成要件的,那接下来,就需要判断到底什么样的行为才算是实现了间接正犯的构成要件。

小野清一郎教授进而指出:“到底怎么样才算是一个人的行为实现不法构成要件,这一个问题从语意理解的角度来看,就看大家怎么去感觉文字意义罢了,也并没有什么绝对的对错可言……因为所谓‘犯罪’这两个字,或甚至是所谓‘实施构成要件的行为’,它们的文字意思实在也没有清楚到那种程度,说一定要怎么样才可以算是犯罪,或是一定要怎么样才可以算是实施构成要件的行为。如果我们对于一个人叫一条狗去咬人这样的行为可以叫作犯了伤害罪,就没有理由说一个人叫一个小孩甚至是叫一个大人去打人就不能叫作犯了伤害罪。”[17]

显然,在小野清一郎教授看来,间接正犯是否具有构成要件符合性,只不过是构成要件的解释适用问题,也就是说,即便并未亲手实现构成要件,利用者的行为依然可以被解释为具备构成要件符合性的行为。实际上,承认间接正犯的学者,必须承认间接正犯的行为具备构成要件符合性,否则便不能称之为间接“正犯”。然而,虽然这一点在解释论上不存在障碍,但间接正犯既然是一种正犯的行为类型,那就不得不对其自身的构成要件符合性判断予以重视。打遮阳伞就显得很娘

总之,从既有的说明来看,形式的客观说无法说明间接正犯符合构成要件,实质的客观说的重点仅在于区分正犯与狭义的共犯,将起支配作用或者重要作用的参与者归入到正犯之中,或者仅仅是从解释论上肯定了间接正犯的构成要件符合性,但仍然没有说明究竟怎样的利用行为才具备间接正犯的构成要件符合性。例如,倘若被利用者没有意识,同时又采取有意行为说,那么,如何肯定利用者的行为符合构成要件呢?再如,利用者强迫被害人自伤的场合,被害人自伤的行为不可能符合故意伤害罪的构成要件,既然如此,怎么能肯定利用者的行为符合故意伤害罪的构成要件呢?这些都是既有的学说没有回答的问题。

(二)本文路径:规范判断

犯罪构成要件具有确保刑法的安定性、发挥罪刑法定主义的机能,其形式的性格可以将实质的考察限定在法律形式的范围之内。可能有学者认为,间接正犯的正犯性与构成要件符合性并不相同,因而用于判断是否成立单独正犯的构成要件理论,并不能包含间接正犯的正犯性。其实,将间接正犯的正犯性包含在构成要件之中也并非不可能。作为间接正犯处罚的场合,适用刑法分则各本条的规定处罚,也能说明这一点。因此,将间接正犯的正犯性包含到构成要件中解释,应该是更为妥当的路径。目前,在间接正犯的正犯性理论中,行为支配理论具有优越的地位,将行为支配理论与构成要件符合性相结合的做法,不仅能够为间接正犯的判断提供明确的标准,而且也能起到限定间接正犯成立范围的目的。那么,基于罪刑法定原则的要求,利用者行为的构成要件符合性判断究竟应当遵循怎样的规则呢?

其一,倘若被利用者对构成要件的实现负完全的刑事责任,利用者就不可能成立间接正犯。

众所周知,在间接正犯的场合,由于利用者通过支配被利用者的意思而实现了犯罪,被利用者的行为并不具有完整的犯罪性,因而需要将被利用者对构成要件的实现作为利用者自己的行为举止归属于利用者。“在犯罪构造上,实际执行者出现不能答责的任何情况,都可以作为幕后操纵者的责任依据。因而,若实际执行者的行为(在主观领域或客观领域相应地)不符合构成要件、是正当的或者没有罪责,则可以考虑将之认定为行为媒介。”[18]据此,金德霍伊泽尔教授从被利用者的角度将间接正犯分为被利用者欠缺构成要件的特定要素,被利用者具有违法阻却事由和被利用者欠缺责任三种类型分别讨论。[19]

换言之,倘若被利用者具备完整的构成要件符合性、违法性和有责性,由于利用者并未实现行为控制,则利用者不可能成立间接正犯。例如,医生误以为护士不知情而指使护士给患者注射毒药致其死亡的场合,因知情的护士具备了构成要件符合性、违法性与有责性,因而必须对患者的死亡负完全的罪责,成立故意杀人罪,但由于医生缺乏对护士行为的支配性,因而只能成立故意杀人罪的教唆犯,而不可能成立间接正犯。

其二,既然利用者没有亲手实施符合构成要件的行为,那就意味着只有将被利用者所实现的构成要件事实归属于利用者时,才有可能认为利用者的行为符合构成要件,这就要求利用者必须对被利用者实现的构成要件事实具有支配性。然而,并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者控制,于是,就存在利用者与被利用者自身分别应当具备的构成要件要素。

间接正犯的成立,要求利用者在犯罪实现的过程中居于支配的地位,亦即,必须控制了构成要件该当事实的实现。间接正犯之所以区别于狭义的共犯,其原因就在于利用者并非“借助”被利用者的行为实现法益侵害,而是比“借助”程度更强的“支配”。也就是说,在参与行为引起法益侵害的因果流程中,其影响力的程度是不一样的。在实现构成要件的过程中,正犯具有优越的犯罪支配,发挥核心的作用,而共犯只起到次要或辅助的作用,并没有支配犯罪事实。狭义的共犯场合,刑法着重评价的是被利用者行为的违法性,教唆者、帮助者仅仅处于边缘的位置;而间接正犯的场合,刑法评价的核心是利用者自身的违法性,而被利用者符合构成要件的行为及结果是利用者自身不法评价要素中的核心内容,因而要求利用者对被利用者实现的构成要件事实具有支配性。简言之,只有当利用者能够决定被利用者的构成要件要素时,该要素才可以被视为利用者自己具备的构成要件要素进行违法性评价。

有些构成要件要素是被利用者自身必须具备的,例如,被利用者具备符合构成要件的行为要素。从外观上看,间接正犯作为正犯的一种形式,其之所以区别于直接正犯是因为处于背后的利用者既无需出现在犯罪实施的现场,又不必参与到犯罪实施的过程中,而是借助更优越的认识、意志达到对整个犯罪事实能够加以控制的程度。但犯罪必须是侵害法益的行为,无行为就根本谈不上犯罪,因而符合构成要件的行为是犯罪必须具备的构成要件要素。在间接正犯的场合,仅当利用者自己满足了所有的构成要件要素和责任要素时,才可以是间接正犯。间接正犯是通过他人实现犯罪的行为类型,因而事实上并不存在利用者自己的构成要件行为,此时,需要规范性地将被利用者的行为评价为利用者的行为,故被利用者必须客观上实施了符合构成要件的行为。[20]

然而,并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者控制,于是,就存在着利用者自身必须具备而被利用者无需具备的构成要件要素。众所周知,构成要件要素包括行为主体、特殊身份、行为、结果等要素。那么,被利用者实现的构成要件要素中,哪些是利用者能够支配、并可以将其评价为利用者实现的构成要件要素?哪些是不能为利用者所支配,进而无法直接将其评价为利用者实现的构成要件要素呢?因此,被利用者必须具备哪些构成要件要素、利用者又应当具备哪些构成要件要素,将是本文探讨的问题之一。

其三,在上一点前提下,应当将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来,按照单个人实施犯罪那样进行构成要件符合性判断。

毋庸置疑,间接正犯虽然与直接正犯在实现犯罪的方式上存在差异,但却与直接正犯一样必须具备构成要件符合性,因而仅当利用者之行为能够满足构成要件时,才可能成立间接正犯。由于间接正犯是通过支配被利用者行为实现法益侵害结果的犯罪类型,因此,虽是经由被利用者完成构成要件行为,但尤如利用者亲自实行一般,整个犯罪实现过程可以视为居于幕后的利用者之创造物,故在规范评价上,间接正犯的犯罪行为也就包含了利用者的利用行为与被利用者行为两个部分,而被利用者的行为及其法益侵害结果,在法律评价上应当视为利用者自身之违法要素,被利用者的行为无异于利用者自己的行为。因此,既然利用者对被利用者的行为存在事实上的支配,就应当将利用者行为与被利用者行为作为整体进行构成要件符合性的判断。正如大谷实教授所言:“在此要注意的是,不要将利用行为和被利用行为分开,分别进行刑法评价,而应该根据间接正犯的意思,将被利用行为和利用行为统一,视为一体,作为利用人(行为人)的实行行为进行评价。”[21]

具体而言,应当将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来,按照单独犯那样去进行构成要件符合性的规范判断,倘若将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来进行判断时,能够完全满足某罪的构成要件,则利用者的行为便应当被认为是具备了间接正犯的构成要件符合性。

例如,行为人甲在乙身上安装了定时炸弹,并以引爆炸弹相要挟,强迫乙抢劫珠宝店,乙在别无选择的情况下实施了抢劫行为。这时,被利用者乙的行为完全可以满足抢劫罪的构成要件,由于乙的行为与结果必须归属于甲的支配行为,因此,可以认为甲的行为具备了抢劫罪的构成要件符合性。再如,国家工作人员甲要挟其下属非国家工作人员乙挪用本单位公款,超过三个月不予归还,虽然乙欠缺挪用公款罪的身份条件,但甲却具备该条件,将甲、乙具备的构成要件要素合起来判断,完全可以满足挪用公款罪的构成要件,因而可以说甲的行为具备构成要件符合性。反之,倘若将利用者和被利用者实现的构成要件要素合起来作为单独犯来看时,仍然不能满足构成要件符合性的,则利用者不可能具备构成要件符合性,即便其行为具有支配性,也无法成立间接正犯。例如,甲以暴力强制乙实施杀人行为,但乙宁可自己被打死也不肯伤害他人,甲的犯罪意图未能实现。此种情形下,由于乙并未实施杀人行为,甲的行为也没有符合故意杀人罪的构成要件,因而不可能成立故意杀人罪的间接正犯(充其量成立故意杀人罪的预备犯)。

三、被利用者必须具备的要素

利用他人实施犯罪的场合,并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者控制,换言之,被利用者实现的构成要件要素并非全部可以被评价为利用者的构成要件要素,故而有的构成要件要素是利用者自身必须具备的要素,有的是被利用者必须具备的要素。因此,即便将利用者与被利用者实现的构成要件要素结合起来判断时,满足了某罪的构成要件符合性,但当被利用者或者利用者不具备应当由其自身具备的构成要件要素时,利用者同样不具备间接正犯的构成要件符合性。

(一)被利用者必须具备构成要件的行为要素

显然,由于对行为的理解不同,在此会存在争议。如果说只有在意识支配下的行为才可能符合构成要件,那么,利用者在利用他人无意识的举动时,被利用者的行为就不符合构成要件;反之,如果认为符合构成要件的行为不以具有意识为前提,则被利用者的行为大多可以评价为符合构成要件的行为。

传统刑法理论认为,刑法中的行为,是指行为人在自己的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。这其中包含三层含义:其一是强调行为必须是人的身体动静,这就将动物的行为、风雨雷电等自然现象、单纯的思想排除在行为之外;其二是强调必须是在人的意志或者意识支配下的身体动静,因而无意识的举止行为、反射行为、睡梦中的行为、不可抗力之下形成的身体动作等便也被排除在刑法的行为之外;其三是强调行为必须是在法律上能被评价为对社会有危害的身体动静。[22]但这种行为概念与本文所持结果无价值的立场并不协调。

本文认为,从客观上看,只要是侵犯了法益的身体活动都可以评价为刑法上的行为,也就是说,行为是人表现于外的、具有法益侵害性的身体活动。据此,无意识状态下的举动、梦游中的动作、绝对强制之下或者不可抗力之下的行为,只要侵害了法益或者具有侵害法益的危险,便可以纳入到刑法的行为之中。例如,某夜,甲与乙驾车在乡间狭窄公路上相向而行,二人快要相遇之际,甲突然看到乙车位置不远处的路边站立着甲的仇人丙。于是,甲基于杀死丙的故意使用强光直射对面的乙,乙因条件反射向路边打轮,恰巧撞死行人丙。倘若说,本案中的利用者甲制造了一种紧急状态,使得乙出于本能扭转方向盘并导致了他人的死亡结果,被利用者的行为实现法益侵害的因果流程对利用者来说是十分确定的,犯罪事实的整个流程完全由利用者甲所掌控,因而甲足以成立间接正犯,这似乎是完全成立的。但仅此还没有说明甲的行为具备故意杀人罪的构成要件符合性。

按照本文的见解,乙的行为造成了丙的死亡,是刑法上的杀人行为;又由于甲支配了乙的行为,应当将乙的杀人行为及其造成的死亡结果归属于甲的利用行为,进而肯定甲是故意杀人罪的间接正犯。如果否认乙的行为是刑法上的杀人行为,那么,由于甲的行为本身不能评价为符合构成要件的杀人行为,倘若认为甲是故意杀人罪的间接正犯,就意味着没有符合故意杀人罪构成要件的行为也能成立故意杀人罪,这显然不妥当。

可能的问题在于,当被利用者已经陷入了某种无意识或者不为自己意识支配的状况,利用者对其加以利用时,利用者是成立直接正犯还是间接正犯?例如,甲欲利用司机乙午睡时可能会梦游的事实制造交通事故。某日,乙在午休时梦游起身走出室外,甲将事先准备在门外的车门打开,并将车钥匙交到乙手中,乙在梦游状态下驾驶车辆造成他人死亡。此时,乙实施了构成要件行为,但由于利用者甲居于更加优越的认识地位并支配了乙的行为,因而应当将乙实现的行为和结果要素规范地评价为是甲自身实现的构成要件要素,乙在此仅仅是甲行为的工具。换言之,甲完全控制了犯罪实现的整个过程,理当认定为间接正犯。反之,如果将刑法上的行为限定为有意识的身体动作,那么,本例中的被利用者乙就没有实施符合构成要件的行为,利用者也没有实施直接导致构成要件结果发生的行为,结局只能是甲、乙均不构成犯罪,这显然不妥当。但是,如果从结论的妥当性出发,将甲认定为间接正犯,但不管是分别考察还是整体判断,却根本没有符合构成要件的行为,这显然违背罪刑法定原则。

事实上,间接正犯的行为性质,并非仅取决于利用行为本身,还要考虑利用者利用了什么样的构成要件行为。其一,如果利用者甲使用强制手段迫使乙教唆丙犯故意杀人罪的,根据限制从属性说,倘若丙实施了杀人行为,甲也仅成立教唆犯;即使根据共犯独立性说,甲也不成立故意杀人罪的间接正犯。其二,如果利用者甲使用强制手段迫使乙实施盗窃行为的,即使乙实施了盗窃行为,也并不因为甲实施了强制手段,就认定甲成立抢劫罪。显然,只有当被利用者实施了某罪的构成要件行为,利用者才可能成为某罪的间接正犯。刑法理论中之所以存在认为“被利用者的着手便应当是间接正犯的着手”的观点,[23]一个重要原因就是被利用者的行为是符合构成要件的行为。

由此可见,没有必要将刑法上的行为限定为有意识的行为;被利用者实施了符合构成要件的法益侵害行为,是利用者成立间接正犯的必要前提。反过来讲,当被利用者欠缺实施法益侵害的行为要素,利用者便不可能成立间接正犯。进一步而言,倘若被利用者没有实施符合构成要件的行为,利用者要么不成立犯罪(充其量成立犯罪预备),要么成立直接正犯。例如,利用者不可能利用他人的思想实现犯罪。同样,利用者试图利用他人行为时,他人拒不接受的,利用者也不可能成立间接正犯。

另外,利用者直接控制或者掌握了事态发展的全部过程,被利用者的举止应规范评价为利用者自己的行为或者自己行为的延伸时,则应以直接正犯论处。例如,甲、乙、丙三人在站台上排队等候地铁,处在第三排的丙发现最前排的甲正是自己的仇人,于是丙在地铁进站时猛地将乙推向甲,乙机械性撞向甲导致甲撞向行进中的地铁,致甲死亡。本案中,虽然丙的行为看似与甲的死亡结果之间介入了乙的行为,但实际上是丙的行为直接导致了甲的死亡结果,乙的身体仅仅是单纯的、自然意义上的工具。此时,丙应当成立故意杀人罪的直接正犯,而非间接正犯。再如,甲将不知情的乙,猛推向橱窗,导致橱窗内文物毁损的,甲同样是故意损毁文物罪的直接正犯。这是因为“间接正犯在实行构成要件该当行为之时,并非如直接正犯系使用一般机械性的工具(例如刀或枪等),而是使用人的工具……行为人所利用的犯罪工具系人的工具,而非机械性的工具者,始足以成立间接正犯,故若单纯将他人的身体当做机械性的工具加以利用者,则非属间接正犯”。[24]“利用者将被利用者像工具一样加以利用”与“利用者将被利用者直接作为自然意义上的工具加以利用”是存在差别的,前者的场合系典型的间接正犯,但在后者的场合,利用者的行为与行为人使用单纯工具的单独正犯场合没有任何差别,因而并没有将利用者称为间接正犯的必要,毋宁说认定为直接正犯更为妥当。在上例中,侵害法益的行为并非作为“行为媒介”的乙所为,而是利用者甲将乙的身体单纯地作为自然意义上的工具推向文物展品,也就是说,构成要件行为(毁坏文物)的实施者,实际上是利用者甲,而乙仅仅充当了与石块、木棍等无差别的机械性工具,

不能给市场做人工呼吸
  ······

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