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【期刊名称】 《比较法研究》
比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因
【作者】 王蕾【作者单位】 浙江工商大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 合宪性审查;比例原则;类型化;宪法文化
【英文关键词】 constitutional review; proportionality; categorization; constitutional culture
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 63
【摘要】

自20世纪中叶以来,德国宪法法院的相关理论与实务有力推动了比例原则的全球化。比例原则在其全球化进程中,其实践形式较为多样、灵活。美国尽管并未明确形成以“比例原则”命名的宪法教义,但实质上比例原则在它的合宪性审查中仍有广泛使用。比例原则在美国合宪性审查中的运用呈现出类型化的特点,比例原则的类型化运用始于“洛克纳”案,成熟于“三重审查标准”的确立。比例原则的此种运用方式在相当程度上源于美国的制度文化传统,基本权利的“王牌”观、“遵循先例”的判例法传统、三权分立制衡的联邦制,共同促成了比例原则的类型化运用。

【英文摘要】

Since the middle of twentieth Century, Proportionality Analysis (hereafter referred to as PA) has a trend to globalization which has been promoted greatly by the doctrines and practice of BVerfG. In the process of globalization of PA, there are various and flexible operation methods of PA. Although there is not constitutional doctrine named by "PA" in the United States, PA has been virtually used in the American Constitutional Review. In the American Constitutional Review, PA appeared to be the characteristic of categorization which began with "Lochner, " and obtained its full shape in "triple standard of review." This practical model of proportionality originated in the constitutional culture of America whose key elements include the "trump" notion of basic rights, the tradition of "stare decisis, " and the "tripartite" political system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285496    
  

自20世纪中叶以来,比例原则已经在世界范围内成为合宪性审查和人权保障的重要基准。加拿大学者比蒂甚至认为,“比例原则是合宪性的普适标准,是每一部宪法文本的实质的、不可避免的组成部分”。[1]但人们通常认为,美国的合宪性审查并不适用比例原则,这被视为“美国例外”的重要特征之一。[2]本文试图论述的是,在美国合宪性审查实践中,同样存在着比例原则的运用,只是运用的程度和方式不同于其他明确接受比例原则的国家。为此,下文首先简要总结全球化时代比例原则的实践特征,重点在于强调比例原则在适用方式上的多样性和灵活性。其次,分析美国合宪性审查中比例原则的特殊运用方式,着重展现比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用特征。最后,解释比例原则在美国被类型化运用的制度文化成因。

一、比例原则的全球化及其实践多样性

(一)比例原则的全球化

比例原则作为一项实践理性原则,其思想渊源最早可追溯至亚里士多德的正义观,对亚里士多德来说,正义就是合比例,不正义就是违反比例。[3]亚里士多德之后的西塞罗、阿奎那、格老修斯等思想家沿袭了这一思想,并将其运用于分析战争的正当性、法律的合理性等问题。[4]例如,阿奎那在讨论法律的性质时认为,“‘必要性’和‘有用性’的意思是,法律应当促进福祉。‘必要性’意指消除恶‘,有用性’意指实现善”。[5]格老修斯在讨论国际法基本原则时,将合比例的正义与利益衡量关联起来,主张通过利益平衡来解决争端。“在所有作出决议的场合,不仅对最终目标,而且对将会导致主要目标的中间目标也要加以考虑。最终目标总是一些善果,或者至少是避免一些恶果,这两者没有什么区别。那些手段不应从其自身进行考虑,而只能作为导向设定目标的因素来考虑。在所有作出决议的场合,手段与目标之间的比例关系,需要通过对它们进行比较和充分权衡来确定。”[6]

比例原则在思想史上由来已久,它在制度史上开花结果则较为晚近。比例原则在法律中的应用最早可以追溯到德国19世纪建立的行政法院系统,它确立了行政行为的司法审查制度,比例原则作为审查原则之一由此成为德国公法教义的重要内容。[7]二战以后,此种平衡理念被借鉴到宪法裁判中,成为德国宪法法院处理基本权利限制问题的重要裁判方法。1965年德国宪法法院宣布,“在联邦德国,比例原则拥有宪法地位”。[8]1968年德国宪法法院确认了比例原则对于所有公共权威的约束作用,认为它是适用于审查所有国家行为的最高标准。此后,作为合宪性审查基准的比例原则在世界范围内得到迅速传播,影响了欧洲各国、加拿大、新西兰、澳大利亚、南美、亚洲等国家和地区的宪法实践。不仅如此,比例原则还被欧洲人权法院、欧盟法院和世界贸易组织法院等国际机构所采纳,比例原则的制度实践由此从传统的内国层面拓展至超国家层面。[9]在宪制“全球化”的同时,全球宪制也进入了“合比例时代”。[10]

人们一般认为,比例原则包含四个层次的内容:[11](1)目的正当性原则,即政府行为的目的是正当的;(2)适当性原则,即政府行为能够实现预设的目的;(3)必要性(最小侵害)原则,即政府行为对公民造成的损害不得超出实现目的所需;(4)均衡原则(狭义比例原则),即对基本权利所施加的负担不得超过实现政府目的的重要性。从理论上说,比例原则的四个子原则具有层层递进的逻辑关系,只有完成了前一个阶段的审查,才有必要进入后一个阶段的审查。但在各国宪法审查实践中,法院对比例原则的适用并不是都严格遵循此种适用顺序和说理逻辑,[12]在实际的适用中,比例原则的这些子原则经常在不同程度上被合并考虑。

(二)比例原则的实践多样性

从逻辑上讲,目的正当性审查是比例原则适用的第一步,但法院在实际适用比例原则时,有时会借助必要性或均衡审查来判断政府目的的正当性之有无。在德国1958年的“药房案”中,[13]巴伐利亚州的药剂师法案限制药房的批准数量,它规定仅在下列情况下才会批准新的药剂师执照:(1)为了实现“确保当地人口所需的药物供应”这一公共利益;(2)该药房有望在市场竞争中存活下来,并且没有威胁到附近药房的生存及其运作的合适条件。一位来自东德移民的药剂师申请在巴伐利亚内地的一个小镇开一间药房,该申请被拒绝,他因此提起了宪法诉愿。宪法法院认为,该法案违反了《基本法》第12条的规定,即“所有的德国人都有选择职业、工作地点和训练地点的自由。职业的实践可以根据法律进行限制”。法院认为,当法律规定从事某职业的客观条件时,它就侵犯了职业选择的自由,只有当相关规制措施对于保护重要的公共利益是绝对必需的时候,规制措施才是正当的。法院指出,公共健康是重要的公共利益,药物的有序供应对于公共健康的保护具有重要意义。但法院否认了药剂师法案规定的“审批限制”和它所欲实现的目的之间的关联性。法院认为,立法机关的主要目的并非公众健康,而是保护已经执业的药剂师免受未来可能面临的竞争,这样的动机很难证明其对职业选择自由的限制的正当性。在这个例子中,法院正是通过必要性审查揭示出立法目的的不正当性。

在逻辑上,必要性和均衡是两个独立的原则,二者具有可分离性。但在实践中也有很多法院将均衡原则的内容融入必要性原则的审查当中,因而将“必要性”作更宽泛的解释,即它不仅要求不存在可达到同样效果的替代措施,而且要求法院对政府目的的实现程度与基本权利的负担程度进行评价。[14]因为如果存在性价比更高的选择(目标的实现程度虽然略低,但基本权利受到的限制远小于系争政府行为),原来的政府行为就不是真正必要的选择。这种混入了均衡性(价值)判断的广义必要性审查的产生原因在于,很少有政府行为无法满足单纯逻辑意义上的必要性审查,因为几乎不可能存在可以达到一模一样效果的替代性政府行为。任何措施都能被证明是“必要的”,只要它们的目的被界定得足够宽泛。[15]只有将均衡原则并入必要性审查环节,必要性审查才具有实践意义。例如,对于一个轻微的企业污染行为,责令停产停业肯定比罚款达到的效果更好,而责令停产停业之所以不合比例,是因为它对营业自由的损害远大于罚款,这种损害的严重性超过了政府目的的重要性。

在合宪性审查实践中,在很多时候,法院在得出某政府行为不具有必要性这个结论时,它并不是在说,就政府所欲实现的那个目标而言政府行为是不必要的,而是在比较政府目的与基本权利的相对重要性的基础上,认为政府目的没有必要被实现到其所希望的程度,就其本应追求的目的而言该政府行为是不必要的。[16]此时,法院使用的就是广义上的必要性原则。在加拿大的“奥库安”案中,警察因为奥库安的车牌违法让其停车接受检查,警察在盘问的过程中发现了奥库安饮酒过量这一违法行为。警察在写传票期间将他安置在警车的后部,出于安全考虑,对他进行了搜身检查,发现他携带了违禁药品。双方当事人和法庭都承认最初的扣留行为是正当的,争辩的焦点是,让驾驶员待在警车后部的扣留行为是不是警察权的正当行使。加拿大法院认为,将驾驶员搜身、置于警车后座,这对原告自由的限制是严重的,考虑到之前原告的错误仅仅是两个轻微的交通违规行为,警察的行为并非“合理必要”。所以,这种搜身和扣留不合宪。在实践中,加拿大最高法院在适用比例原则时,特别倚重必要性原则,以至于有学者认为,在加拿大最高法院使用比例原则的案件中,“每个通过最小侵害原则审查的案件都通过了比例原则的检验,每个没有通过最小侵害原则的案件,都没有通过比例原则的检验”。[17]即使那些没有在必要性审查中解决的、进入均衡审查阶段的案件,也经常在重述前面步骤的推理。[18]

综上所述,在实践当中,比例原则的适用并非必然遵循固定的顺序,如果法官认为真正的问题在于政府措施是否具有必要性,他可以越过合目的性审查;如果法官认为真正的问题在于政府行为是否具有正当性,他也可以将必要性原则与均衡原则作为手段,通过它们来揭示政府行为的真实目的;法官既可以严格区分均衡原则与比例原则的其他子原则,也可以将均衡原则的内容融入目的正当性、适当性或必要性原则的审查当中。

通过考察比例原则的适用方式的多样性和灵活性,可以得到的教益在于,不能混同“比例原则”与“比例原则的适用方式”,更不能将比例原则的某种适用方式固化为比例原则的唯一适用模式。这是理解比例原则在美国合宪性审查中的运用的观念前提。

二、“洛克纳案”:比例原则在美国的制度起源

在内战结束后的1868年,美国通过了宪法第十四修正案,该修正案第一款规定:“任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”在根据该条款起诉州警察权行使的一些早期案例中,法院开始总结归纳州警察权应有的界限。例如,在1885年的“芭比诉康奈利”案中,法院认为:“警察权的行使可能会给一些人带来更多的负担,但是警察权不能对任何人施加不平等和不必要的限制,而是应该在给个人带来尽可能小的不便的情况下促进公共利益。”[19]在两年后的“马格勒诉堪萨斯州”案中,法院又进一步指出,警察权的运用必须与其目的有实质性关联。“如果一部以保护公众健康、公共道德或公共安全为目的的法律同它的目标之间缺乏真实、实质上的联系,或本身就是对受基本法律保障之权利的侵害,法院有义务进行裁判,并在此适用宪法。”[20]在这些法院意见中,“实质性关联”“不必要的限制”“尽可能小的不便”之要求,可以被视为比例原则中的必要性审查的初步形态。

从1905年的“洛克纳诉纽约州”案开始,美国法院的合宪性审查相对明确地体现出比例原则之精神旨趣。1895年纽约州的糕点店法案规定,禁止糕点店雇员每天工作超过10小时或者一周超过60小时。法案认为,超时工作违反了实质性正当程序所保护的合同自由。纽约州一方的辩护理由是,该法案规定的内容在警察权的正当范围之内。[21]因此,问题的关键就在于,限制工作时间的法律是否以及在多大程度上促进了公共健康和安全。法院认为,“仅仅声称法案促进公共健康并不必然使得法案有效。对于一个侵犯了个人主宰其自身的一般自由和劳动力方面的契约自由的法案,如果要证明其正当,就要证明作为达到目的的手段的法律规定与目的之间有更为直接的关系,并且目的本身必须是适当的和正当的”。[22]“任何不合理的、不必要的和任意的对个人权利的侵犯都将被宣布为无效。”[23]

特别值得注意的是,为了确定限制工作时间(手段)和保护面包师的健康(目的)之间的关联程度,法院十分倚重相关研究提供的证据。法院指出,没有理由认为糕点贸易本身的不健康程度达到了需要立法者干涉劳动权和个人缔约权的程度。如果查看各种贸易行业的统计数字的话,会发现糕点行业的确看起来比一些行业更不健康,但也比很多其他行业更为健康。

为了说明手段与目的的关联程度的重要性,法院首先横向类比了其他行业的情况。大城市的许多建筑一天之中很少有阳光照进来,商业雇员在这种建筑中超时工作,都可以被论证说对他们的健康不利。如果在任何意义上促进了健康的法律都可以是有效的,那么法律就可以禁止律师、银行职员和其他任何职业缔结工作时间超过8小时的雇佣合同。法院指出,几乎所有职业都影响健康,如果要使限制自由的立法有效,必须得有比少量的不健康这一单纯事实更多的东西。其次,法院又具体考察了糕点法案中限制工作时间与促进健康之间的关联程度。法院认为,出于健康的考虑,糕点法案已经对糕点店的卫生设施作出了要求,包括设置合适的洗手间,要求糕点店的排污、水暖、天花板的高度、地板的材料等达到一定标准,并且规定了由特定官员进行检查监督和命令改造的权力。在这些规定之外,对工作时间的限制是完全不必要的,法案的工时限制规定不是一个正确、合理和公平的条款。由于在工作时间的限制条款和工人的健康之间缺乏实质性关联,法院认为,法案的制定出于错误的动机,缺少正当目的。“很明显,限制工时对工人健康没有实质性影响,法案当中限制工时的这部分规定同工人的健康之间没有直接关联,无法证明该规定是以促进健康为目的。对我们来说,它真正的目的和动机仅仅是对私人领域的雇主和雇员之间的工作时间的规制,这种雇主和雇员关系对于任何意义上的道德或者任何真正的和实质意义上的工人健康都不构成威胁。”[24]

法院在运用经验证据检验限制工时的立法的必要性时,很明显进行了价值权衡,因为法院实际上承认限制工作时间对工人健康有一定的保护作用,只不过此种保护的重要程度不足以证明限制个人缔约自由的正当性。也就是说,正是由于个人缔约自由具有较高的重要性,限制它的必要性需要达到较高的程度,而本案中的经验性证据无法证明存在着该种程度的必要性。与继受德国模式的许多法院的做法类似,在“洛克纳”案中,美国法院正是通过将“平衡”融入“必要性”的方式,揭示立法目的的非法性。

在洛克纳案之后,法院对工作场所、工资和其他经济事务大都采用与洛克纳案类似的、较为严格的审查标准,这种情况在20世纪30年代中期开始发生转变。在1934年的“内比亚诉纽约州”案中,法院开始放弃对契约自由领域的规制措施进行严格审查。对于经济领域的相关立法的必要性审查,法院的立场变得更为谦抑。“这些政策是否明智,制定法律以促进其实施是否充分、有效,法院对这些问题没有能力亦无授权进行处理……虽然法院可能就法律规定提出异议,但除非它超出了立法权的权限范围,否则不得就此宣告其无效。”[25]在“西海岸旅馆公司诉帕里什”案中,法院则明确否认了缔约自由的基本权利地位。首席大法官休斯认为:“宪法并未提及缔约自由。它强调自由,并避免在正当程序之外剥夺自由……一部规章,如果与其主题有理性的联系并为公共利益服务,就符合正当程序。”[26]

从1938年的“美国诉卡洛琳产品公司”案开始,法院明确区分了经济类权利与其他基本权利,正式对经济类权利适用合理性审查标准。该案涉及到将非乳制品公司排除在州际贸易之外的联邦法律,该法案被诉违反了正当程序条款。该类产品的制造商主张,联邦法律降低了其产品的价值,侵犯了他们与其他州的消费者缔约的自由。法院认为,规制贸易的法律如果是基于立法者的知识和经验所进行的理性判断,那它就符合实质性正当程序的要求。为了满足这一标准,立法者无需声明立法目的何在,也无需证明立法何以能够实现该目的。“甚至在缺乏这些支撑之时,仍将假设存在着那些足以支持该立法的事实。”“当立法决断遭受质疑之时……争议点就在于,是否有为人知悉或可以被合理推断出的事实依据来支持该判断。”[27]

在该案著名的“第四注脚”中,斯通大法官指出,除了缔约自由,合理性审查标准同样适用于其他宪法未明确列举的自由和权利,更严格的审查标准仅适用于下列三种情形:(1)立法内容涉及对宪法特别列举的权利的限制;(2)立法内容涉及对能够给不适当的法律的废止提供机会的政治程序的限制,例如,对选举权的限制;(3)立法所针对的是“隔离且孤立的少数人”(这一群体所遭遇的偏见使其难以凭借通常的政治程序来保护自己)。从该案之后美国合宪性审查的发展来看,正是斯通法官的这个区分,开启了比例原则在美国的类型化运用之进程。[28]

三、“三重审查标准”:比例原则在美国的类型化运用

自“卡洛琳公司产品”案之后的75年间,美国最高法院逐渐发展出针对不同种类案件的不同审查标准,[29]即合理性审查、中等程度审查以及严格审查。这些审查标准基于案件所涉及的基本权利的类型区分了宽严不同的审查强度,分别在不同程度上容纳了比例原则中的目的正当性、适当性、必要性和均衡原则的审查内容,实质上构成了具有美国特色的比例原则的类型化运用模式。

(一)合理性审查

合理性审查标准适用于有关工作场所、贸易和经济类事务的案件,以及大多数没有被宪法明确列举的基本权利案件。依照合理性标准,如果一项法律具有一个正当的目标,而立法机构可能已经考虑过实现这一目标的合理手段,无论这是否是该法律实际上想要实现的目标,或该法律是否真正有助于实现这一目的,该法律都会得到支持。[30]在“威廉姆森诉李氏眼镜公司”案中,俄克拉荷马州的一部法律规定,除了获得俄克拉荷马州批准的眼科医生和验光师,其他人为他人制作或重配眼镜都是非法行为,每个佩戴、修理或重配眼镜的人都必须获得处方。该法律打击了那些没有获得批准的眼镜技师,被诉违反正当程序条款,美国最高法院运用合理性审查标准肯定了该项立法的合宪性。法院认为,虽然眼镜技师也有能力为没有处方的人更换镜片,但法案关于所有情况下都需要有处方的规定鼓励人们更频繁地进行眼科检查,这可以减少眼部状况恶化的情形出现。考虑到这一正当的政府目的,该法案符合正当程序的要求。撰写法院多数意见的道格拉斯大法官解释了合理性审查标准,“法律不必在每一个方面都与目标保持一致才能合宪,满足这一点就足够了,即如果眼前有一个需要改善的状况,而特定的政府措施有可能是改善该状况的理性选择”。[31]在“西海岸旅馆公司诉帕里什”案中,适用合理性审查标准的法院强调,“即便政策的恰当性问题存在争议且其效力有待考量,但立法机关获得的正是进行这类判断的权力”。[32]

合理性审查大体上相当于比例原则中的目的正当性和适当性审查,即只要政府行为的目的是正当的,且政府行为是达到目的的适当手段,政府行为就可以通过合理性审查。合理性审查不考虑是否存在经验性的证据证明政府行为是达到目标的必要手段,也不评价政府行为造成的损害是否已经超过了其所欲实现的目标的重要性。也可以说,合理性审查事先已经“平衡”了社会经济类权利与政府利益之间的权重,假定了政府利益一方的分量更重,以及政府实现公共利益的手段的必要性,因此,法院只需要考察政府目的是否正当,以及政府行为能否达到目的就足够了。

法院之所以对于社会经济类领域的立法保持如此高的尊重程度,原因在于,社会经济领域的政府目标主要是应对和解决现阶段社会经济问题的即时性策略。例如,补贴汽车行业、增加进口农产品的关税、控制特殊群体的薪金。这类目标的确定需要基于特定社会的经验和价值判断,而立法机关处于最适合代表民众进行判断的位置。即使这些判断在法官看来不够明智(不符合必要性和均衡原则),那也应该通过民主政治途径予以纠正,除非目的本身违宪或完全不具有合理性,否则法院无权过问。

由于合理性审查标准十分宽松,大多数政府行为都能顺利通过审查,以至于有学者认为,在经济正当程序案件中采用的合理性标准过于谦抑,以至于它缺少存在的意义。[33]在极少数的情况下,政府行为才会因为其目的明显不正当而无法通过合理性审查。例如,在“美国农业部诉莫雷诺”案中,法官通过考察立法史,揭示了该法的真实目的在于,“阻止所谓的‘嬉皮士’和‘嬉皮士公社’参与食物券项目”,[34]因此宣布该法律违宪。

(二)严格审查

严格审查主要适用于依据宪法第一修正案提起的大多数案件,这些案件涉及表达自由的内容、结社自由和特定类型的宗教信仰自由,还涉及宪法没有明确列举但被法院认定的“基本的”权利,例如,旅行自由、结婚自由、指导子女教育的家长权利、身体完整权。严格审查还适用于根据宪法第十四修正案平等保护条款提起的政府基于种族、国籍和类似标准进行的“可疑归类”。如果想通过合宪性审查,此类案件中的政府行为必须同时满足以下三个条件:(1)政府行为给基本权利造成了“实质性的负担”;(2)政府行为的目的是“紧迫的政府利益”;(3)政府行为与该目的有着“恰当的契合”。

首先,严格审查中的“实质性的负担”意味着,只有那些对基本权利造成较严重侵害的政府行为才会接受严格审查。法院会先考察侵害的强度,如果侵害很微小,则不适用严格审查标准而适用合理性审查标准,这相当于提前适用比例原则中的均衡原则。在政府行为对基本权利的影响较轻微的时候,只要政府目的真实存在且正当,都可以证明其正当性,此时成本(基本权受到的负担)和收益(政府追求的正当目的)之间的轻重一目了然。以美国宪法第十四修正案保护的迁徙权为例,并非所有歧视一州新移民的法律都会受到严格审查。过于偶然或不重要的区别对待并不被视为侵犯迁徙权,因而不会受到严格审查。只有当州对新移民的敌视足以阻止或不利于迁徙权的行使时,该法律才会受到严格审查。[35]与此类似,法院在“扎布洛茨基诉里德赫尔”案中表示,一个没有明显干涉结婚自由的合理规制不应受到过分严苛的审查。[36]在“索思纳诉爱荷华州”案中,法院认为,限制结婚年龄、设定离婚等待期的政府行为都不会受到严格审查。[37]

其次,严格审查中的“紧迫的政府利益”意味着,并非所有的政府利益都能通过此审查。美国法院并没有发展出区分正当、重要和紧迫的政府利益的公式,法院有时认定一项政府利益尽管正当,但其影响不足以到达“紧迫”的程度。在“弗兰蒂尔洛诉理查森”案中,法院认为行政便利尽管是州的一个正当利益,但还没有重要到需要贴上“紧迫”标签的程度。[38]法院有时会以不存在真实的“紧迫的政府利益”为由否定政府行为的合宪性。在“伯纳尔诉费恩特尔”案中,因被告无法提出证据来证明法案的目标的真实性,法院认定政府行为缺少“紧迫的政府利益”。[39]与“实质性的负担”类似,“紧迫的政府利益”意味着法院在运用比例原则中的均衡原则,政府对个人权利施加的损害越严重,政府目标的重要性程度就应该越高。只有足够重要的政府利益才可能和被施加了实质性负担的基本权利站在同一个天平上,才有机会证明自己的相对重要性。

再次,政府措施与目的之间的“恰当契合”意味着,政府行为不仅适合实现“紧迫的政府利益”,而且此种契合需要具有高于其他任何手段的精确性。如果有其他更好的实现政府紧迫利益的方式,该政府行为就不符合“恰当契合”的要求。[40]在1963年的“舍伯特诉弗纳”案中,[41]为了检验政府限制宗教信仰自由行为的合宪性,法院创设了著名的“舍伯特检验标准”(Sherbert Test)。在这个检验标准中,法院首次阐明了严格审查中所要求的政府措施与目的之间的关联程度。“舍伯特检验标准”的适用分为两个阶段:首先,需要检验政府是否给个人的宗教信仰自由施加了负担。如果政府给个人的宗教信仰自由施加了某种压力,无论这个压力在性质上是惩罚,还是拒绝给予利益,政府都被认为给宗教信仰自由施加了负担。其次,需要检验政府对宗教信仰自由施加的负担是否合宪。此类政府行为要想合宪,必须满足以下两点要求:(1)政府所欲实现的是一项可以证明其施加的负担的正当性的紧迫政府利益;(2)不存在其他的既能避免侵害又能实现政府目的的替代手段。“舍伯特检验标准”后来被法院拓展运用到其他基本权利领域,政府行为一旦被法院进行此种检验,其违宪的可能性非常高。有论者评论道,该标准在理论上“严苛”,在实践中“致命”。[42]

严格审查所要求的政府行为与目的的“恰当契合”也就是比例原则中的必要性(最小侵害)原则,但如前文所述,必要性的考量通常不是单纯的事实判断,价值判断和利益平衡经常会被法院纳入必要性判断之中。例如,在“美国诉李”案中,[43]被上诉人的职业是农民和木匠,他是一个名为“旧秩序阿米什人”的教派成员。他认为交纳保险税违背阿米什教义,当他雇佣了一些阿米什人在他的农场和木匠铺工作时,没有从雇员那里扣留社会保险税和缴纳雇主应负担的社会保险税。应美国国内收入署的要求,他交纳了部分保险税,但之后便以侵犯宗教自由为名在联邦地区法院起诉。地区法院判决交纳保险税的法案违宪,最高法院推翻了这一判决。最高法院认为,被上诉人信仰的阿米什宗教与社会保险法所规定的义务之间存在冲突,但不是所有的对宗教信仰施加的负担都是违宪的。如果政府对宗教自由施加的负担对于实现紧迫的公共利益具有实质重要性,那么这种负担就是合理的。社会保障制度是全国性制度,它以社会保险为手段为它的参加者提供了好处,成本由雇主和雇员分担。该制度服务于公共利益,是目前美国规模最大的国内政府计划,每个月大约支出110亿美元给3600万美国人。该制度要求其覆盖的雇主和雇员必须缴纳保险税,这种强制缴纳对于保险制度的维系必不可少。自由缴纳保费制度将会损害社会保障制度的有效性,并且,全国性的社会保障制度和自愿参与相矛盾。社会公益性保险制度的性质和税收相似,如果允许作为雇主的被上诉人因为其宗教信仰不交社会保险税,会使得保险制度根本无法运作。在该案中,法院不仅考察了政府目的的真实性和强制缴纳保费的必要性,而且考虑了允许以宗教信仰为理由不缴纳保费将导致的严重后果(社会保险制度无法运作),由此将价值权衡纳入必要性考察之中。与此类似,在“杨诉哈珀”案中,[44]法院认为,精神病人享有身体活动的自由以及合理的非拘束的住宿条件的宪法权利。但国家在运营这类符合专业技术标准的机构上的利益,胜过任何病人保有其身体自由方面的利益,因此,只要这些限制措施在确保安全和提供治疗方面是必要的,这类限制就是合宪的。

(三)中等程度审查

美国法院在实践中发现,对于一些案件而言,合理性审查太过宽松,而严格审查又过于严格,于是逐渐发展出了介于二者之间的中等程度审查标准。中等程度审查标准目前主要适用于政府对性别和非婚生子女的分类,对商业言论、表现行为的规制,以及对言论表达的时间、地点或方式的规制。其内容包括:(1)政府行为服务于“重要且合理的目标”;(2)政府必须证明其“目的的真实性”;(3)政府行为与目的“实质相关”。

首先,“重要且合理的目标”相比于“紧迫的政府目标”更为宽松。就平等保护条款来说,纠正过去的社会歧视并非是允许基于种族的“平权措施”的充分理由,但纠正过去的社会歧视可以作为基于性别的区分措施的正当理由。例如,开办男女分开的本科院校可能是合宪的,但保持种族隔离的学校肯定是违宪的。[45]重要的政府目标范围广泛,法院通常不愿意因政府提出的目标太微不足道而否定其合宪性,“目标合理”的要求有时显得更重要。合理不仅指相关目标没有明确违反法律,还要求它不得包含一些明显的社会偏见。在“奥尔诉奥尔”案中,法院推翻了阿拉巴马州的一部法律,该法律规定,只有丈夫需要支付离婚或分居赡养费,妻子则不需要支付此类费用。该州的理由是,这一区别对待强化了妻子在家庭中的附属地位。法院认为,这一目标是不合理的,因为它反映了一种过时的观念,即完全由男人承担供养家庭的责任。[46]再比如,仅起诉男性强奸罪的法律不得以保护年轻女性的美德和童真为辩护理由,因为这一目标反映了对女性的传统偏见。[47]

“重要且合理的目标”本身包含了价值判断和平衡的成分,如果对基本权利施加的负担缺少重要且合理的政府目标的支持,施加负担的行为当然不具有正当性。在特定案件中,对政府目标的重要性程度的要求之所以低于严格审查的情形,是因为与它们冲突的权利的重要性较低。基于种族、国籍的分类比基于性别、非婚生子女身份的分类通常更具有人格侵犯性,对言论自由内容的限制也比对言论的时间、地点和方式的限制更具危险性。在“普莱勒诉多伊”案中,[48]撰写多数意见的布伦南法官认为,“非法移民”不属于可疑分类,受教育也不是基本权利,但对于授权当地学区


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