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【期刊名称】 《当代法学》
论我国劳动合同立法的宗旨、功能与治理
【作者】 李雄
【作者单位】 西南政法大学经济法学院{副教授,法学博士}
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 劳动合同立法;宗旨;功能;治理
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 102
【摘要】

劳动合同立法作为劳动者权利保障与劳动关系治理的一项重大制度安排,在日益弹性劳动力市场与法治中国语境下,正面临现代化转型与发展取舍的纠结。劳动合同法治的现代化是劳动合同立法与司法良性互动的结果,促进这一理想状态达成最为关键的是先进思想观念对劳动合同立法与司法的指导。现行劳动合同立法尽管在一定程度上继承并发扬了我国劳动立法的成就,但依然缺乏一个清晰、合理、科学的思想观念,核心是劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个要害问题尚未真正达成普遍共识并用以指导劳动合同立法与司法,从而根本制约了我国劳动合同制度科学发展与劳动合同法治的现代化转型。面对这些基础性和全局性问题,劳动合同立法急需重建话语体系,形成新的认识框架。改革路向是:准确定位劳动合同立法的宗旨与功能,以此指导并调适整个劳动合同立法的具体制度安排;回归固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的价值本相及作用机理,在分类规制基础上使两种合同互为补充,共同对劳动力市场有效调整;构建劳动合同立法的治理新机制,核心是在倾斜保护、三方共同治理、管理创新等三个层面寻求系统突破。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208288    
  
  我国自1986年开启劳动用工契约化改革以来,劳动合同立法一直成为改革的一个焦点。经过近30年的改革发展,我国已初步建立了以劳动合同制度为主要形态的市场化劳动用工制度,2008年实施的《劳动合同法》则把劳动合同用工制度以专门法律的形式推向立法的高潮。但也应当看到,我国尽管在形式上已建立起具有专门法律支撑的劳动合同制度,但对于到底要建立一个什么样的用工制度才适合我国国情,目前尚缺乏深刻而统一的认识。同时,当下劳动合同制度面临诸多问题在根本上都是因为没有一个清晰、合理、科学的思想观念,核心是劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个要害问题尚未真正达成普遍共识并用以指导劳动合同立法与司法,从而根本制约了我国劳动合同制度科学发展与劳动合同法治的现代化转型。
  依法治国要求良法先行。面对人口红利逐渐消失、经济增速放缓、制造业萎缩等一系列挑战,现有劳动立法尤其是劳动合同立法承载的劳动力成本能否与劳动效率相匹配,成为新时期我国劳动合同立法面临的新考验和新课题。其中,认真反思现有劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个关键问题,是我国劳动合同立法科学发展的基本前提和重要保障。
  一、劳动合同立法的宗旨
  立法宗旨是一部法律的基本价值判断和立法准则。《劳动合同法》尽管第条明确规定要“保护劳动者的合法权益”,但理论界与实践中都还存在劳动合同立法究竟是“单保护”还是“双保护”的争论,[1]进而影响了劳动争议仲裁与司法的理性判断。
  事实上,劳动合同立法作为整个劳动立法的重要组成,其宗旨的确定不仅要回归劳动法独立的本源,还应落地于现实经济社会的客观需要。基于此,劳动合同立法的宗旨就不再是一个传统命题,也不再是一个独立问题,而是一个传统与现代整合的系统问题,集中体现为三个层面:
  (一)倾斜保护
  倾斜保护在传统上一直被公认为劳动立法的宗旨,劳动合同立法继承了这一传统。《劳动合同法》第条明确规定“保护劳动者的合法权益”。然而,如何理解“保护劳动者的合法权益”,或者说如何理解倾斜保护,尚存各种观点。
  有学者认为,劳动法所属的社会法属性决定了其以保护劳动者的劳动权为价值标准[2。]另有学者认为,“保护劳动者的合法权益”就是“单保护”,即劳动合同立法在继承劳动法立法宗旨的基础上,把立法宗旨定位于倾斜保护劳动者,不仅符合劳动法独立的本源,也具有现实正当性。持该观点的学者以“弱者理论”[3]“企业社会责任理论”等证明倾斜保护就是“单保护”的正当性。日本劳动法学家片冈舜也指出:“从法的中立性和公共性的观点来看,法律应在劳资关系中保持不偏不倚的立场。但就劳动法的性质来说则是不可能的。劳动法产生的历史性质,使得保障劳动者的生存成为劳动法的规范原理。劳动法的解释,必须从劳动法产生的基本社会背景以及劳动法的基本社会作用出发。”[4]
  但也有学者认为,倾斜保护并非一个独立的价值判断,应由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。[5]就保护弱者来看,其要义是基于劳资地位事实上的不平等而保护相对弱势方劳动者的实质平等。就倾斜立法而言,主要是通过劳动基准、立法倾斜、司法平等等途径来实现。[6]
  笔者认为,在现代劳动法赖以生存的社会生态环境发生重大变化的背景下,传统“福特式”生产已被新经济蕴含的“非集体化、非制度化和全球化”等取代,劳动立法与劳动合同立法倾斜保护劳动者的立法宗旨应当重新审视,核心是劳动合同立法如何在倾斜保护劳动者的同时,有效兼顾用人单位合理利益并在劳资双方实现某种程度的利益平衡,从而为劳动合同法的施行创造必要的外部环境并推动法律的有效实施。从该意义上讲,劳动合同立法应该既不是仅照顾劳动者一方的“单保护”,也不是平等保护的“双保护”,而是一种在偏向劳动者利益基础上的兼顾保护和平衡保护。
  只有清晰认识到劳动合同立法作为一种兼顾社会法与社会政策价值取向的特殊立法,才能正视倾斜保护既是一个带有价值偏向的立法态度,也是一种兼顾劳资乃至整个经济社会利益的社会政策,并以此指导整个劳动合同立法与司法的理性运行及良性互动。
  (二)平衡劳资关系并追求和谐稳定
  “法是在矛盾的焦点上划杠杠”。[7]致力于追求劳资关系的和谐稳定,是世界上任何一个国家劳动立法的共同价值诉求。但究竟如何实现劳动关系的和谐稳定,没有一个普适的世界经验与模式。同时,平衡劳资关系并追求和谐稳定,不是有了一个明确的表态即可,需要劳动合同立法通过具体制度设计来支撑和保障。反观现有劳动合同立法,有关平衡劳资关系并追求和谐稳定的具体制度还存在诸多问题,主要有:
  1.劳动合同短期化问题。自《劳动合同法》实施以来,劳动合同签约率尽管有所上升,但劳动合同签订质量却不容乐观,典型例子是劳动合同短期化问题仍较严重。[8]如果仅有形式上的劳动合同,合同短期化问题必然影响劳资关系的和谐稳定。
  劳动合同短期化问题的本质是如何对待劳动关系的稳定性与流动性。现有制度安排的基调是流动性,主要原因包括我国采用的是以固定期限劳动合同为主的合同期限模式、劳动者辞职权几乎无任何限制和法律成本、[9]劳动力总量过剩且整体素质偏低造成劳动者“可替代性”较强等。[10]应当看到,劳动合同短期化不仅使劳动关系的稳定和谐受到伤害,而且容易滋生在国有企业与非国有企业劳动者之间形成不同的职业稳定感从而固化“双轨制”、使劳动者担心失去工作而不敢维权、使工会难以组建并使集体协商机制的建立面临现实困难等问题。
  劳动合同短期化,归根结底是我国尚未认清应当建立一个什么样的劳动用工制度,尤其是建立一个什么样的劳动合同期限制度。现有劳动合同立法建立了以固定期限劳动合同为主、无固定期限劳动合同为辅的双元劳动合同期限制度。这种制度表面上建构了一种全面覆盖我国当下劳动用工关系的劳动合同管理制度,但在促进劳资关系稳定和谐上确实存在若干现实问题。
  比如,两种不同期限的劳动合同各自体现的价值理念被同质化。劳动合同源于私法的雇佣合同,固定期限劳动合同保留了传统私法的特点,具有较强的合同预期,对违约方要求相应的违约责任。无固定期限劳动合同由于市场信息不对称以及劳资双方地位事实上不平等等因素,因而被植入社会法干预理念,主要包括应把合同作为一种劳动关系的触发机制、扩大其适用范围、强化解雇保护等。[11]反观劳动合同立法,占据主导地位的固定期限劳动合同实际上同时承担了固定期限劳动合同承担的私法自治与无固定期限劳动合同承担的解雇保护两种价值理念。显而易见,这几乎是难以完成的。
  改革重点是回归两种劳动合同应有的价值本相及作用机理,实施分类治理。一方面,要对固定期限劳动合同的订立“收缩”。结合国外普遍经验,在改革方向上应着重考虑根据行业、岗位等属性明确固定期限劳动合同订立的法定情形,其它都应订立无固定期限劳动合同。另一方面,要对无固定期限劳动合同的订立“激活”。主要思路是对无固定期限劳动合同“去福利化”改革并回归其市场化劳动用工的本相。同时,立法应当在固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同转化建立制度机制,主要法定情形有固定期限劳动合同到期未续签而继续使用劳动者的、事实劳动关系、应当订立无固定期限劳动合同而未订立的等,根本改观当下固定期限劳动合同订立过于宽泛而无固定期限劳动合同订立又过于狭窄的双重困境,进而使两种劳动合同各自发挥所长,相互补充,对人力资源市场进行有效调整。当然,重构两种不同期限的劳动合同制度,还应警惕新制度可能造成的新问题,在尚未看清看准的情况下,不宜急于求成,应充分论证,循序渐进。
  2.劳动合同内容规定不足问题。劳动合同内容是劳资双方权利义务的具体化,直接关乎劳资和谐稳定,成为劳动合同立法一个较为敏感的制度安排。理想状况是,劳动立法应在充分理解劳资地位失衡的基础上,在劳资权利义务配置上既要倾斜关切劳动者实质公平,又要兼顾用人单位合理利益。同时,国家对劳动合同内容干预还应积极回应现代劳动力市场共同治理的客观趋势,公权应为用人单位内部管理及劳资自治留有必要空间。
  为此,世界上其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况:一是法律明确规定劳动合同的内容,或称法定必要条款;二是法律规定劳动合同不应包括的内容,即禁止性合同条款;三是法律并未明确规定合同应包含的内容,只规定合同内容由合同双方协商确定,并不得违反其他法律法规的原则和内容。我国《劳动法》与《劳动合同法》不仅规定了合同的法定内容,也规定了合同双方可以协商的内容,这使得合同内容更具有弹性和适应性。但也应当看到,现有劳动合同立法并未规定禁止性内容,尚不足以有效防止劳动合同内容违法的现象,而禁止性内容有利于直接宣示劳动者的法定权利以及用人单位的禁止性义务。同时,现有劳动合同内容因为法定条款过多而使刚性有余而劳资自治与用人单位管理空间却过于狭窄,使名义上的协商条款大打折扣。
  改革思路是:一方面,劳动合同立法应当在规定法定条款与约定条款的基础上,针对《劳动合同法》实施以来实践中出现的主要问题,进一步规定针对用人单位的禁止性条款,主要包括:(1)限制签订无固定期限劳动合同条款,即允许用人单位变更劳动合同期限规避连续两次订立固定期限劳动合同后只能订立无固定期限劳动合同的法律规定;(2)限制参加工会条款,即约定限制劳动者参加工会的条款;(3)限制工资权条款,即允许用人单位克扣、拖欠劳动者工资的条款;(4)限制劳动者休息权条款,即允许用人单位随意加点加班或以预先支付加点加班工资代替劳资协商;(5)限制职业发展权条款,即约定用人单位在为劳动者提供任何培训情形下劳动者都应承诺服务期,否则用人单位不予提供职业培训机会;(6)限制辞职权条款,即允许用人单位以履约保证金或违约金限制劳动者自由择业;(7)限制民主参与条款,即允许用人单位通过形式民主取代劳资真正协商涉及劳动者切身利益的规章制度。另一方面,劳动合同立法在内容安排上应注意社会法乃公法与私法兼容的法域,认识公权适度干预以及用人单位管理的重要性和必要性,尽量为劳资自治与用人单位内部管理留有协商空间,使公权与自治相得益彰,实现对劳资关系的和谐治理。
  3.解雇保护规定的乱象与本相。劳动合同解除是劳动关系运行中最敏感、冲突最激烈的一个环节,劳动合同解除制度的设计成为很多国家劳动合同立法最谨慎的一个问题。整体上看,劳动合同解除制度的设计除了要尊重市场化劳动用工需要的流动性外,还更突出国家基于劳动关系的稳定性考量而实施一系列解雇保护制度。我国劳动合同立法在法定情形、法定程序、法律责任等方面规定了较为系统的解雇保护制度,对促进劳动关系稳定起到了一定积极作用。
  但也应当看到,劳动合同立法试图通过严格的解雇保护来促进劳资和谐稳定的做法事实上面临诸多问题。其主要有:(1)解雇保护理念混乱,集中体现为不区分固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同,让占主导地位的固定期限劳动合同同时承担促进劳动关系的流动性与稳定性,这几乎是不可能的。从世界范围来看,固定期限劳动合同彰显了私法雇佣合同精神,是以双方地位平等、信息对称等为前提的,体现的是不安定劳动关系;而无固定期限劳动合同则与解雇保护紧密勾连,是以双方地位不平等、市场信息不对称等为前提的,体现的是安定劳动关系。现有劳动合同立法对解雇保护制度的设计基本上以固定期限劳动合同为主要载体,明显违背了两种合同不同的价值理念。(2)固定期限劳动合同解除条件及程序等过于严格,有违合同精神。现有立法对固定期限劳动合同解除基本上是以国外无固定期限劳动合同的理念和思路来设计的,除了协商解除外,还在很大程度上引入了通常只有无固定期限劳动合同才会规定的法定解除情形、提前通知、经济补偿等社会法规范。[12]显然,这些本来只有无固定期限劳动合同才有的解雇保护规定与固定期限劳动合同应有的意思自治精神相违背。(3)辞职权行使条件过于简单,未充分考虑用人单位的合理利益。现有立法仅规定,如果用人单位无过错,劳动者只需提前30日书面通知就可辞职。辞职权虽然渗透着劳动者自由择业权之精神,但过于宽松的辞职权必然与用工自主权相冲突,尤其是用人单位合理的合同预期利益未能得以充分尊重。(4)无固定期限劳动合同解雇保护过犹不及。虽然现行制度安排主要让固定期限劳动合同同时承担促进流动性与稳定性两种功能,但无固定期限劳动合同仍然担负着部分解雇保护职能。比如,现行立法规定只有出现法定理由时,无固定期限劳动合同才能解除。从实践来看,这种几乎苛刻的解雇保护制度实际上造成了诸多负面影响,最突出的一个问题是无固定期限劳动合同近乎苛刻的解除制度反过来促使用人单位想方设法规避签订无固定期限劳动合同,从而压缩了无固定期限劳动合同的适用范围。[13]
  改革之道仍在于正本清源,回归两种劳动合同的价值本相及作用机理,实施分类治理。对于固定期限劳动合同,主要改革思路是在收缩适用范围的基础上,以私法雇佣合同意思自治理念为主导思想,剥离其承担的解雇保护功能并移植于无固定期限劳动合同,适度放宽解除条件,以严格的解除和终止补偿来化解合同短期化风险。同时,对辞职权的行使设置必要的法律责任,尽管不能禁止辞职,但应基于合同预期利益及违约原则对辞职后的违约责任做补充规定,彰显立法对劳资合理利益的有效平衡。对于无固定期限劳动合同,主要改革思路是激活,即在去福利化、放宽适用范围基础上,尊重市场化劳动用工规律和要求,[14]放宽解除条件,核心是以正当理由取代法定理由,[15]引导用人单位主动订立无固定期限劳动合同。[16]另外,无论是针对固定期限劳动合同,还是无固定期限劳动合同,是否赋予劳动者要求雇主复职的权利是解雇保护中最强烈的内容。针对复职权在实践中难以落实并浪费社会资源,应在复职与赔偿之间建立司法主导机制,核心是对涉及劳动者基本人权的不当解雇是适用复职救济最重要的考量因素,确保劳动者基本权利不受侵犯。[17]
  (三)促进经济社会发展
  综观改革开放以来全国人大及其常委会的立法,可以发现,立法适应和服从改革需要的策略,是一以贯之的处理立法与改革关系的主导性思想和指导性原则。[18]如何认识劳动合同立法与改革的关系,本质是劳动合同立法要与时俱进,促进经济社会发展。同时,如果说追求倾斜保护、平衡劳资关系并促进劳资和谐稳定是劳动合同立法显而易见的立法宗旨,那么,劳动合同立法促进经济社会发展的立法宗旨尚未达成普遍共识,并进入立法者的视野。
  劳动合同立法既是一项立法活动,也是一种重要的社会政策,其立法宗旨必然同时诉求于法律规制与政策驱动,后者集中表达为劳动合同立法同时应以社会政策的姿态促进经济社会发展。
  一般认为,社会政策尽管与福利供给紧密勾连,但其研究内容不限于社会福利,社会政策这一领域涵盖了社会保障政策、公共卫生政策、住房政策、就业政策、家庭政策以及与社会服务相关的政策。[19]就劳动合同立法而言,其社会政策角色的关键是在关注微观层面劳资关系时如何进一步关注社会整体利益,把维护社会整体利益作为更高的价值依归,从而实现对传统倾斜保护与平衡劳资关系的超越。
  当下要检讨四个焦点问题:一是在新经济背景下,伴随着劳动用工形式的多元化及弹性化、劳动力市场治理的两端即劳动合同与国家法令不断增强等趋势,[20]劳动合同实际上已扮演着维系就业关系、保护劳权以及促进就业等多重角色,如何重构劳动合同的概念与价值?二是在深人推进城乡统一人力资源市场建设中,如何处理劳动合同治理中的自治与干预关系?三是基于劳动合同的个性化趋势与社会政策的人力资本投资理念,劳

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