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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
破解私法史悬案:“重大误解”之正本清源
【作者】 赵毅【作者单位】 苏州大学王健法学院{副教授,法学博士}
【分类】 法理学【中文关键词】 重大误解;错误;意思表示错误;私法史
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 104
【摘要】

取法于欧陆的我国民法,为何将民事错误行为独特地表述为“重大误解”,至今仍是我国私法史上亟待破解的一桩学术悬案。“误解与错误区别说”和“误解与错误等同说”皆因缺乏对制度的语境把握和历史考量,从而并不能提供有说服力的解释。私法史的考察证明,“重大误解”实为“重大错误”,是我国法在继受苏俄法过程中语言裂变和翻译异化的产物,它有别于德国法以表意主义为中心的意思表示错误制度,而与合意主义的罗马一法国法传统一脉相承。对此加以厘清,有助于在立法论和解释论上对这一条款进行准确操作。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208273    
  目次
  一、“重大误解”条款:我国私法史上的悬案
  二、“误解与错误区别说”及批判性分析
  三、“误解与错误等同说”及批判性分析
  四、一个历史误会:“重大误解”条款之正本清源
  五、未来的立法论与解释论建议
  一、“重大误解,,条款:我国私法史上的悬案
  我国《民法通则》59条规定,行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。《合同法》54条也有类似规定,可见重大误解制度是我国民法基本制度之一。然而,无论立基于比较法的视野,还是从“百年中的中国民法华丽转身与曲折发展”[1]之过程来看,“重大误解”又只是一个新名词,其在我国民事立法(包括草案)中的出现,肇始于1955年10月24日通过的《中华人民共和国民法典》(第二次草稿)总则篇,其第41条规定:“由于欺诈、威胁或者因对契约主要内容有重大误解所做的法律行为,受害人可以请求法院确认宣告全部或一部无效。”但在1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第44条中,已经有“重大的误解”字样。[2]最早的学理探讨,则来自1958年出版的一本中央政法干部学校讲义。[3]显然,“重大误解”是新中国私法立法的产物。
  与之形成鲜明对比的是,大陆法系诸国有代表性的民法典大都无“重大误解”之提法,类似的制度一般称为“错误”。这也是《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》的做法。[4]由于《民国民法典》是“采德国立法例者,十之六七”[5]的产物,德国法的意思表示错误制度经其继受并伴随少许修正后,1949年前在我国全境适用,在1949年后则在我国台湾地区沿用至今。与台湾学界研究错误问题可以轻易享受与德国法相同的话语系统不同,对我国法重大误解条款之解释,一直存在诸多逻辑断裂。其中最为核心者,又为“重大误解”与“错误”之关系为何—亦即两者在话语系统上是否可以等同的问题。如果说这是我国私法史上亟待破解的一桩学术悬案,恐怕也不算夸大,因为解释论者们一直无法绕过的疑问是:“取法于欧陆的我国民法,对民事错误行为,为何不直接继受德国法的规则而要煞费苦心地另起炉灶?”[6]甚至晚近有学者批评道:“这是高悬在我国民法学界头上亟待解答却又被避而不谈的问题。”[7]然而,如果不破解该私法史悬案,未来对这一重要制度之解读或将存在不可估量的障碍。
  当然,悬案未破并不意味着无人关注。所以颇为吊诡的是,对这样一桩我国私法史上的悬案,学界虽然还无人进行过专门研究并得出一个有说服力的结论,却又人人都秉持着一个鲜明立场。在我国几乎所有的民法、合同法体系著作以及汗牛充栋的相关论文中,学者们分为两个阵营,交锋的是“误解与错误区别说”和“误解与错误等同说”。遗憾的是,两种说法都因缺乏一种对制度的语境把握和历史考量。本文将从对这两种说法抽筋挫骨式的批判性分析出发,提供一条全新的解释路径,以求用详实的证据证明,“重大误解”这一我国私法史悬案之形成,只是出于一场无心的历史误会。
  二、“误解与错误区别说”及批判性分析会让它误以为那是爱情
  (一)“区别说”的立场与问题
  “误解与错误区别说”的基本立场是,“我国《合同法》中所规定的重大误解,与国外合同法中的错误概念并不完全相同”,[8]这也就是说,“所谓‘重大误解’并非一个传统的民法概念”,[9]“只是我国特有制度”。[10]按对误解与错误区分的程度和强弱来看,该说又有绝对区别说和扩大解释说之分。
  绝对区别说严格否认误解与错误之间可能存在的联系:“从认识对象看,误解的对象是合同文本,错误的对象则是当事人据以订立合同的事实。从发生原因上看,误解发端于表意符号的多义性,由语言的模糊性所引起,错误则源自当事人认识事实能力的有限性,……从发生的时间和影响上看,错误发生在表意人的内心意思形成阶段,……误解则发生在内心意思形成之后的向外表达阶段。”[11]此处需要厘清的是,即使我们承认,错误与误解在当事人缔结合同的心理过程和法律评价中的确存在以上这些显著差异,也不能就此说明我国民法上重大误解制度与域外错误制度具有绝对的差别。
  由于绝对区别说的机械思维模式违反常识,因而支持者寥寥。更多持区别立场的学者提倡的则是具有一定调和色彩的扩大解释说,且由于这些学者几乎就是我国民法学界最权威的学者,该说在我国学界影响曾经极为巨大。这些学者们主张,可以通过扩大解释的方式,使我国法上“重大误解”条款在解释上兼包误解和错误两种情形。显然,该说仍然立基于误解与错误不同的当然前提。这些学者们大都认为,“传统民法理论严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误”。[12]然而,扩大解释说最使人困惑之处在于:一方面,从“错误”视角分析,即使错误制度在“传统民法理论”中的存在是一个事实,该“传统民法理论”到底是以罗马法为标准,还是以法国法亦或德国法为标准,不无疑问,因为错误制度在该三者间的表现殊为不同,德国法首倡的意思表示错误制度更对前两者进行了根本性改造;另一方面,从“误解”视角分析,“传统民法理论”中是否独立存在着一个不同于错误制度的误解制度,亦不无疑问。就算答案为真,该误解制度又是否与我国法语境中的重大误解制度等同?一个显而易见的悖论是,既然承认重大误解制度是我国法之特有制度,用实质是西方传统的“传统民法理论”中的误解制度比附之,用以论证前者与同为西方传统的错误制度之不同,是否存在概念偷换和逻辑断裂?因为,即使所谓的“传统民法理论”中存在着对错误与误解的严格区分,那又与处于不同语境和脉络中的我国法之重大误解制度何干?
  (二)对区别说前提的批判性分析
  以上的分析已经揭示出,持“区别说”(主要是扩大解释说)的学者有一个重要但并未标明出处的前提:传统民法理论严格区分错误与误解两个概念。杨代雄教授最近研究认为,这种说法源自我国学者史尚宽和德国学者梅迪库斯。[13]两位学者分别为中、德两国民法的代表性学者,但就该观点正确与否或者是否准确反映了两学者之本意,以至于其最终成为一种流传甚广的“传统民法理论”,还有待进一步的考察与分析。
  先看史尚宽先生的表述:“错误与误解不同:错误系表意人方面,于意思表示成立之际之误,误解系受领人方面于了解意思表示时之误。误解对于意思表示之效力,不生影响。”[14]史先生是《中华民国民法典》的起草人,曾在日、德接受法学教育,其对“错误”和“误解”之区分,具有鲜明的德国法色彩,即根据《德国民法典》第119条(该条几乎全部为《中华民国民法典》第88条所继受)之规定,能够发生在表意人身上的,只能是“错误”而不可能为“误解”。可以认为,史先生语境下的“误解”,就是梅迪库斯所称的“vom Empfangermiβverstanden”(被受领人作了错误的理解),简言之,就是“受领人错误”。[15]史先生所持的误解对意思表示效力不生影响的论断在梅迪库斯处得到了更为详细的解释:受领人不能撤销意思表示是因为他并没有表示什么东西,“只有在受领人自己受错误理解的影响而发出了意思表示的情况下,受领人才能撤销”。[16]由此可见,德国民法中的误解完全就是一种心理活动,错误是其外在表现形式,误解只有表示于外才发生效力,此时,误解人就变成了表意人,其所为之表示正是错误。也是在这个意义上,邵建东先生在对梅迪库斯书的汉译中并未刻意区分“错误”与“误解”,如前所述,“vom Empfanger miβverstanden”被翻译为“被受领人作了错误的理解”或“受领人错误”—当然,就算翻译成“受领人误解”,亦无问题,因为从德国法的思维来看,无论是“受领人错误”还是“受领人误解”,都须表示于外才会发生效力。可见,误解与错误之区别并没有学者所想象的那么大。并且,在“重大误解”于我国法首次出现的1955年,史尚宽先生的学说在我国处于消亡状态,更不会有人关注德国民法学说。在对我国法重大误解制度进行解释论阐释的时候,将其学理渊源追溯于该两者,可能并不准确。
  还有学者用英美法中的“misunderstanding”(该词的汉语翻译正是“误解”)一词比附我国法,以作为误解与错误(英文为“error”)区别说的证据。[17]且不说1986年出台的《民法通则》—更遑论1955年的《中华人民共和国民法典》(第二次草稿)总则篇了—与英美法几无关连,甚至英美法中都不一定存在独立的“misunderstanding”概念。[18]有研究显示,英美法上的错误制度含义广泛,容含了大陆法上的错误、误解、诈欺等情形。[19]这与我国法重大误解制度在语境上相差实在太过遥远,比附价值不大。[20]
  以上分析已经初步证明,在两大法系中,“误解”都不是一个独立的制度甚至法律概念。除了史尚宽和梅迪库斯对其有稍许提及外,大陆法系民法经典作家较少讨论这个话题,原因则很可能如拉伦茨所言,误解产生的问题,如果表示于外,即得适用错误制度,如果存在于内,通过意思表示解释亦可解决。[21]由于误解制度消融并囊括于其他制度之中,并不存在一个独立的本体,“误解与错误区分说”只能成为一个伪命题。基于此,“误解与错误等同说”开始在晚近占据上风,并如前所示,日益成为一些后续研究得以展开之前提。
  三、“误解与错误等同说”及批判性分析
  (一)“等同说”的立场与问题
  “误解与错误等同说”实质上就是主张我国法上重大误解制度为德式意思表示错误制度。无论是因为看到了“区别说”的逻辑缺陷,还是从便利比较法借鉴的现实考虑出发,“等同说”之出现都有其合理背景。
  代表性的观点如崔建远教授所述,我国法之误解,“相当于德国、日本的民法和我国台湾地区‘民法’所规定的错误。”[22]解释论上较有说服力的理由主要有三:第一,我国民法继受德国民法理论,以法律行为为基础构建民法体系,我国法上重大误解制度与德国法之错误制度在含义上是基本相同的;[23]第二,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称为《民通意见》)第71条,“重大误解”即“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”,可见,司法解释是将“误解”与“错误”同等看待与使用的;[24]第三,从意思表示的形成过程来看,误解仅为相对人对意思表示内容的不正确认识,在没有以此认识为基础作出意思表示的情况下,这种认识仅为主观心理状态,是没有法律意义的;而倘若以此认识为基础作出了意思表示,那么这时相对人也就成为了表意人,其所出现的错误也就是传统意义上的“错误”。[25]可以认为,“等同说”不简单纠缠于语词的表述差异,而是挖掘作为民法继受国的我国与被继受国在制度上可能共通之机理,好处是既不用浪费时间讨论这一对似乎“没有必要加以区分”[26]的语词,又便于直接的学理交流。然而,“等同说”者的以上三个理由并不能有效破解这桩私法史悬案,因为并未解决的问题是,既然我国民法继受的是德国传统,《民国民法典》也直接采纳了其意思表示错误制度,但为何在新中国的私法立法中,出现的却是一个名为“重大误解”的崭新名词?
  第一种可能的答案是,“我国现行立法强调通俗易懂”,故而在语言表述上弃“错误”而以“误解”代之。[27]但是,《民法通则》中大量存在的诸如“民事法律行为”、“意思表示真实”的表述都并不见得让人感觉“通俗易懂”,却也从未被立法者改动过,所以这种推理并不可信。另一种更具说服力的理由是,重大误解概念来自新中国20世纪50年代对原苏联民法的学习、吸收,后者采用的就是“误解”概念。[28]
  (二)对“等同说”前提的批判性分析
  事实上,如果不把观察视野局限于德国法,而将眼界打开,先从时间上拉通罗马法以降民法错误传统的演进脉络,再从空间上俯瞰德国法之外其他欧陆法族所界定的错误制度,我们也许就能发现等同说(实际上区别说也如是)的问题症结在于:以为大陆法系“传统民法理论”中的错误制度就是德式意思表示错误制度一种,以为我国法重大误解制度一定也只能取自德式错误制度。
  事实上,大陆法系一直存在着两种民法错误传统。一者为罗马一法国法传统,一者为德国法传统。在萨维尼之前,人们主要按照罗马法设定的视野观察错误问题。错误制度起源于漫长罗马法史中一个非常有限的期间,[29]由于形式主义之桎梏,罗马法起初并不关心交易者的意思状态;到了古典时代,随着对缔约中一些与意思相关因素之发掘,法学家们才开始讨论交易中的错误问题;在优士丁尼时代,错误制度最终完善和体系化。[30]当然,罗马人从来就意识到,除了一些特定情况,法律不可能对任何错误皆予以救济。[31]在“法律错误不宽恕,事实错误可原谅”的一般处理原则之外,[32]买卖合同中能够排除合意的错误必须是“重大的”(material)或是“有影响力”(operative)的。[33]运用决疑术这一罗马法学的独特武器,罗马法学家们分析了各种可能引发错误的合同要素,包括:价金、行为性质、当事人、标的物、质性、名称、品质等。[34]尽管罗马法学家们对哪些要素具备法律效力从而可以构成“重大”并未达成普遍的一致意见,甚至缺乏一个类似“重大错误”或“实质性错误”的抽象概括方式,但罗马法学家们开创了一种讨论错误问题的传统,其特征为:第一,将错误与合意相联系,认为错误排除合意;[35]第二,基于合同不同要素之错误对合意之影响,形成了类型化界定错误重大性的思维模式。
  观察罗马法以后注释法学家、评注法学家、自然法学者和德国普通法的讨论可以发现,无论人们对错误问题有多少改变和创新,但在根本上都从未超出过罗马法设定的基本框架。[36]打破这一宿命的是德儒萨维尼,通过将错误纳人“意思表示”这一崭新范畴,他彻底改变了人们观察错误问题的视野。[37]错误不再是契约法中讨论的合意欠缺问题,而只发生于单方,成为表意人的意思与表示不一致问题。这就是“意思表示错误”之肇始。自此,错误传统开合意主义与表意主义之对立。[38]在汉语法学界,后一传统经德国民法第二草案为《民国民法典》继受,至今仍在我国台湾地区适用,改革开放后亦为大陆民法学者熟知。
  然而,认定错误的罗马法传统在多个法域尤其是法国民法一脉从未褪色。经中世纪法学家、经院主义学者、多

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