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【期刊名称】 《中国刑警学院学报》
论刑事合规的发展沿革、法理基础与本土内化
【作者】 赵炜佳
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{2019级博士研究生}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 合规计划;社会契约论;量刑激励;认罪认罚从宽
【文章编码】 2095-7939(2019)05-0064-06
【文献标识码】 A DOI: 10.14060/j.issn.2095-7939.2019.05.008
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 64
【摘要】

刑事合规计划是起源于美国并被世界各国推而广之的先进法治经验,故有必要以比较法为研究范式,梳理其发展脉络及法理依据,重视其对我国民营企业犯罪治理的价值,力求以客观全面的方式将这种理念引入我国。“新社会契约论”和刑罚目的论是刑事合规的法理基础,在法律移植过程中,要格外重视对其进行本土化塑造,最终开辟出民企犯罪治理的新路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1281984    
  
  

1问题的缘起

2018年4月,中兴公司因违反与美国政府在出口管制方面的和解协议而被美方科处8.9亿美元的巨额罚金,业界普遍认为,此案件暴露出“企业管控合规风险的能力滞后与合规管理体系的重大缺陷”{1}。具体而言,在2013年美方业已开展立案调查后,中兴公司并未采取必要的出口管制合规管理措施,而是以不配合甚至消极抵抗的态度,想尽一切办法规避相关规定。最为重要的是,中兴公司尚未建立由合规部门向董事会直接报告的渠道,部分高管甚或核心部门所具备的巨大决策权力并不难逃脱合规管控。

这不是孤例,近几年,我国民营企业因合规问题而爆发刑事风险的事例屡见报端。2017年12月,华为大中华区执行副总裁腾鸿飞因涉嫌受贿犯罪而被司法部门调查,百度系8名高管因涉嫌行贿、受贿类犯罪而被依法审判;长江证券、东海证券分别因未在债券存续期内持续有效督促发行人履行信息披露义务、未持续有效关注发行人的资信状况等问题而被处罚。以上现象无不揭示着这样的启示:我国民营企业亟待建构完善的合规体系。

事实上,国际标准化组织于2015年发布“合规管理体系指南”(ISO19600),国家标准委已经将其内化中国标准并在全国范围内推行。2017年12月,中国标准化研究院牵头制定《合规管理体系指南》(GB/T 35770-2017)并于2018年8月正式实施。但如上所述,我国民营企业普遍怠于内控机制的建设,更疏于合规计划的深层次开展。值得说明的是,之所以专门探讨民营企业,是因为国有企业在我国具有先赋的优势,其先天与公权相结合的特征决定了国企与国家机关性质类似,在此意义上,西方合规计划的主体“企业”更接近于我国语境下“民营企业”。

鉴于我国企业(特别是民营企业)在合规制度构建方面已经远落后于发达国家而屡屡遭受制裁,本文认为,有必要通过对合规计划域外先进经验的梳理与借鉴,寻找到该项制度在我国本土扎根与生长的法理基础,从比较法的视野将“他山之石”吸纳为中体所用,进而助力我国民营企业健康发展。

2合规计划的发展脉络

首先应当明确,合规绝不是单单在企业内部建立一种自律性质的规章制度,而是一项动态的立体化工程。根据我国学者李本灿博士的定义,所谓合规计划,指在法定框架下,企业组织结合自身文化、性质以及规模等特殊因素,设立一套违法甚或犯罪行为的预防、发现及检举机制,从而达致减轻或豁免责任的正当化目的的机制{2}。并且,此种机制不能仅局限于制度层面,而应当形成一种蔚然成风的企业守法文化。在此种理念的指引下,企业犯罪的治理更多依赖于“软法”而非具有国家强制力做后盾的法律法规。

刑事合规计划最早发轫于美国1987年制定的《联邦量刑指南》(以下简称《指南》),《指南》将7项规则规定为合规计划的必须要素:①须有识别及预防不法行为的规范与程序;②主动学习并有效监督合规工作的运行,建立专人负责制度,合规官等专门负责人定期报告合规执行状况,特定员工应被允许径直向高层报告而避免干预;③应禁止实施过不符合合规计划等不法行为的员工进入合规部门;④定期组织相关业务的培训;⑤企业应监督核查相关行为,确保合规计划的有效性,建立匿名举报机制;⑥设立适当的奖励与惩戒机制;⑦一旦发生犯罪,应及时应对并采取改进措施,进而杜绝类似行为再犯{3}。之后,1991年颁行的《组织量刑》将合规计划的实质表述为“在法律规制下的自制”,倘若企业尚无有效的合规计划,最高可处4倍违法所得的罚金;如果企业具备有效的合规制度,则可以获得量刑优待,譬如缓起诉、减免罚金等。

21世纪初爆发的安然财务丑闻令美国民众十分愤懑,民意纷纷要求参众两院进行针对公司的立法改革,这直接推动了《萨班斯法案》的出台。该法案严密了财务犯罪罪名体系,并且大大加重了财务欺诈犯罪的刑事责任,销毁、篡改、伪造财务记录等未尽到合规义务的犯罪最高可处20年监禁刑。

在对公司进行起诉时,美国司法部一向重视其合作程度,2003年,司法部副部长拉里·汤普森主持修订《联邦追诉商业组织原则》,后将其命名变更为《汤普森备忘录》并进一步拓展合规计划的外延{4}。

2010年,为激励企业组织协助调查,美国证券交易管理委员会(以下简称SEC)发布了系列措施而构建起SEC执法合作制度,相应鼓励措施包括但不限于不起诉协议、延迟起诉协议等,进而使SEC及时且准确界定调查范围、受害者状况、涉案人员、违法所得等{5}。

世界各国纷纷效仿美国的先进经验,合规理念开始逐渐渗透至诸多立法例中。例如,德国相继在《反洗钱法》《银行法》《证券交易法》中规定了企业应当承担的合规义务,类似的还包括日本的《公司法》及其实施规则、《金融商品交易法》《反垄断法适法计划辅导》,意大利的《231号法案》等规范性法律文件。

值得指出的是,就在同一时期,我国也开始了关于合规计划的有益实践。中国银行总行下属的“法律事务部”于2002年更名为“法律与合规部”并设立首席合规官,在此之后,各大商业银行均积极探索合规业务。随后,银行业主管部门相继颁行相关指导文件,例如,上海市银监会制定的《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》,中国银监会的《商业银行合规风险管理指引》等。

总而言之,合规计划起源于美国,在其产生的示范效应影响下,德国、日本等国家也在立法中逐步引入合规理念。而在我国,其目前主要特征是集中于银行业,这意味着合规计划在我国企业领域的商业治理具备很大的开拓空间。

3合规计划的法理基础

3.1社会契约论:国家能否减免刑罚

究其本质,合规计划是涉罪企业组织与司法机关达成某种“协议”,从而使国家让渡部分刑罚权。因此,要想探究合规计划的法理根据,首先必须以社会契约论为分析框架进行嵌入。“人生而自由,却无往不在枷锁之中,民众以订立契约的方式建立国家,人人享有平等的权利并且承担与之对应的义务”{6},卢梭对国家权力来源的论述可谓鞭辟入里,民众为了结束势单力薄的不良生存状态,自愿结合起来组成一种联合体,亦即国家,这被普遍视为现代社会中国家起源的正当性依据。

于企业而言,他们以纳税的形式将相当数额的营业所得交付给国家,国家负责维护其财产的周全;他们将私力救济的权利转让予国家,国家便组建法庭等司法机构来进行中立的调停甚或制裁。在刑事法的世界里,企业被赋予人格,因为其由人组成,一切企业活动均由理性的意志所支配。当然,从另一个角度来讲,企业也可以成为法律拟制意义上的“人”。于是,国家对企业发动刑罚权便有了正当根据。

关键问题在于,当企业在日常经营中积极履行义务,并且在司法调查启动后积极配合,国家能否让渡出部分刑罚权,进而对企业减免处罚?本文认为,在公民与国家签订“首次”契约时,国家便有了对企业进行监督、管理甚或惩戒的权力和责任。在国家的初级形态中,一切对社会进行治理的权力均归属于公权机构,例如,监狱、法庭、警察等。企业履行合规义务,则意味着将一部分在契约中属于国家的责任揽于己身。换言之,企业帮助或替代国家承担了部分管理义务,故而国家的社会治理责任得以减轻。根据“权责一致”原则,当原本应由国家完全担负的治理责任被企业主动分担时,国家的权力(包括刑罚权)应当实现相当程度的限缩,亦即,当企业建立起合规体系时,其刑事需罚性随之降低。合规体系愈健全,刑事需罚性愈低;反之亦然。

与此相应,当企业中的少数员工实施不法行为时,由于其已经具备十分缜密的内部控制规则与体系,这实属难以避免之事,法律不强人所难,国家也有必要保留并克制刑罚权的发动。易言之,社会契约的核心在于双方意志自由,当企业以自治的方式分担国家的部分监管职责时,国家也应当作出让步与妥协。显而易见,认罪认罚从宽制度适用于企业,不仅可以显著提升司法效率,还能够实现公司治理的现代化和科学化,克服刑事处罚对企业招致的股价暴跌等负面效应{7}117。事实上,这种分析路径也可以较好地阐释自首、立功、坦白等法定情节影响量刑的法哲学依据。值得指出的是,社会契约论的本原含义并不包括国家刑罚权与公民/法人主动承担社会治理责任的交互关系,本文在此运用政治学经典理论阐发刑事合规问题,可以看作是对社会契约论内涵的进一步创新与发展,亦是一种“从经验到理论”[1]的路径尝试。

3.2刑罚目的:对企业犯罪配置重刑的根据

合规计划的必要前提是倚靠较重的刑罚配置来治理企业犯罪。如上文所述,受安然、世界通信等公司失败案例的影响,美国公司普遍建立起完善的合规体系,立法机关在《萨班斯法案》中大幅度提升经济犯罪的法定刑期,譬如将虚假或误导性陈述的最高法定刑由10年提升为20年,将邮件欺诈罪的最高法定刑由5年升格至20年。

事实上,提升企业犯罪法定刑的目的并非主要为了惩罚,而是旨在建构一套“两极化”的刑事政策格局{8},亦即,只要企业充分履行合规计划所要求的注意义务,那么就可以大量适用缓起诉等程序分流措施。因此,在移植合规计划之前,以下问题需要厘清:在刑法典中对企业犯罪加重法定刑的正当性何在?这是否悖逆刑法的谦抑原则?

首先,关于刑罚的目的,学界曾有报应刑主义与预防刑主义之争。在罪质不同以及犯罪主体有异的差别语境下,刑罚的目的不甚相同。本文认为,于单位犯罪而言,更有必要淡化报应主义色彩而凸显刑罚的预防功效,尤其是对于企业犯罪,报应主义可能会致使企业破产,进而导致成千上万人失业,最终可能会积压为严重的社会隐患。此外,现代网络自媒体高度发达且信息传播速度快,倘若企业遭遇刑事制裁,那么其在商业信誉上便会蒙受不可估量的损失,这对企业而言无疑是致命的打击{9}。因此,立足于刑罚的预防功能才是合规计划的应有之义。

其次,刑罚的预防包含一般预防与特殊预防,合规计划的刑罚目的也应当在这两个维度上展开。正如贝卡利亚所言,“刑罚的目的既非摧残一个感知者,也不是消除已经犯下的罪行……刑罚的真正目的是阻止罪犯重新犯罪,并警戒他人不要重蹈覆辙”{10}。事实上,特殊预防更偏向于对人身危险性的考察,故而更适用于自然人犯罪领域。反之,一般预防注重刑罚的威慑,足够的威慑效力可以引起企业的足够重视,进而致力于对合规义务的承担,故而一般预防才是治理企业犯罪的主要刑罚目的。

最后,关于重刑治理企业犯罪是否违反刑法谦抑理念,李本灿博士主张,谦抑价值在企业犯罪的规制场合不能过度提倡,本文认可这种观点。固然,刑罚轻缓是文明社会的大势所趋,但这与特定时期针对特定犯罪的刑事政策并不抵牾。一方面,我国目前企业犯罪形态严峻,北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组以中国裁判文书网公布的案例为样本框,据统计数据显示,2018全年共检索出企业家犯罪案例2222件,换言之,在过去一年里,刨除犯罪黑数的必然存在,仅讨论引发刑事司法反应的刑事案件,平均每天就要发生6.4起企业犯罪。更无法忽略的是,我国地方各级政府为维系经济发展,常常对公司犯罪采取放任甚或放纵态度,再加之民众对白领犯罪的容忍度远远高于传统暴力犯罪,公司犯罪黑数据巨大已经成为不争的事实{11},因而十分有必要对治理企业犯罪予以相应程度的重视;另一方面,合规计划的精髓是通过外部压力机制促成企业自我治理,合规计划的终极目标是消解刑罚,而国外学者研究表明,自我规制的自觉实践离不开刑罚的外在强制,且刑罚的严厉程度与企业自我管理的动力成正相关{12}。在此意义上,对企业犯罪配置较高法定刑并不与谦抑相违背,反而是对“最好的社会政策就是最好的刑事政策”{13}的有力诠释。“危险的大小是刑罚大小的根据”{14},在法人犯罪领域,如果企业已经自觉遵循合规义务,建构起较为完善的体系,其犯罪的危险倾向本身就会比较低,社会以刑罚方式对此防卫的必要性也相应削弱。

总而言之,设置更重的法定刑,其目的并不是要对企业组织最终苛加重刑,而是通过配套以量刑激励措施来产生提示效应,促使企业制定并贯彻实施合规计划,最终实现刑罚对犯罪的预防功能。



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【注释】                                                                                                     
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