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【期刊名称】 《武大国际法评论》
美国BIT的最新发展及对我国完善双边投资协定的启示
【英文标题】 On the Latest Development of US BIT and Its Inspiration to China
【作者】 张蹇
【作者单位】 南京大学{博士后}浙江财经学院{副教授,法学博士,硕士生导师}
【分类】 国际投资法【中文关键词】 BIT;美国;中外投资协定;国际投资
【英文关键词】 BITs; U. S. Chinese BITs; International Investment
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 241
【摘要】

2012年4月220,美国政府公布了2012年版“双边投资协定”(BIT)的示范文本,替代了原来的版本。其内容细化了规则的透明度和公众的参与、环保、劳工等反映当下国际投资规则发展趋势的规定,对进行中的中美双边投资协定谈判和未来中外投资协定的签订都会产生深远的影响。中国在引进外资的过程中,产生了诸如环境污染,劳资纠纷等环保和劳工的社会问题,如何克服这些弊端,美国BIT的最新发展对我国完善对外投资协定或许有一定的借鉴意义。

【英文摘要】

The United States of America issued the 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty on 22nd April 2012. There are many amendments in this new BIT, such as the rule of transparency and public participation, environment protection, the labor’s right etc., which will have an impact on the current BIT negotiations between the US and China and future negotiations. There are many problems on the environment and workers, right protection during the course of the FDI in China. The latest development of the US BIT might be a reference for China to improve its own BIT.

【全文】法宝引证码CLI.A.1282011    
  
  

目次

引言

一、美国BIT范本

(一)修改的背景

(二)新BIT范本对2004年版BIT所做的补充和修改

二、对中国签订双边投资协定的启示

(一)关于规则的透明度和公众的参与

(二)关于投资对环境的影响和保护

(三)关于投资与劳工的关系

结束语

引言

双边投资协定(Bilateral Investment Treaties, BIT)是指两个国家就相互之间的投资与保护问题达成的协议。[1]此类协议通常在投资东道国和资本输岀国之间签订,目的在于保护和促进缔约国间的直接投资。其内容通常包括市场准入、外资待遇、资本自由转移、征收与补偿、争议解决等方面的内容。目前世界上还没有岀现一个全球性的多边投资条约,双边投资协定占据了国际投资法律的主要部分。据UNCTAD《2012年世界投资报告》统计,截至2011年底,国际投资协定共计3164项协定,其中2833项为双边投资协定,331项为“其他国际投资协定”,主要包括涵盖投资条款的自由贸易协定、经济伙伴关系协定和区域协定等,从数量上看,双边协定仍占主导地位。[2]

在1982年、1994年和2004年三个双边投资协定版本基础上,2012年4月22日,美国政府公布了2012年版“双边投资协定”(BIT)的示范文本(以下简称“BIT范本”),替代了原来的版本。[3]

从美国以往的双边投资协定谈判实践来看,大多以其投资协定示范文本为谈判的基础,且态度较坚决,不大会对其示范文本的条款做大的修改,最终的结果也基本上与其示范文本差不多相同的内容。因此,对于当下中美双边投资协定谈判,我们需要对其BIT范本给予高度的关注和研究。本文通过与2004年示范文本[4]的对比,旨在介绍2012年版的几处实质性修改,并间以简要的分析,以期抛砖引玉,有更多的人参与该领域。

一、美国BIT范本

与旧文本相比,2012年版本继续维持了在保护投资者利益与维护政府出于公共利益采取管理措施权力之间的平衡。同时,更强调透明度和公众参与,强化了关于劳工与环境的保护,并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的纪律。[5]之所以会作出这样的修改,有其一定的原因:

(一)修改的背景

全球直接投资复苏势头受挫,据报道,2012年,全球外国直接投资下降18%,约为1.3万亿美元,复苏势头受挫,投资额再次回到与2009年低谷相当的水平。全球外国直接投资仍面临诸多严峻风险,如主要发达经济体和全球金融体系的结构性问题,可能进一步恶化的宏观经济环境以及各国对投资更多的限制等。若这些风险持续存在,外国直接投资的复苏可能进一步推迟。[6]

受全球大环境的影响,美国的国际投资领域也受到了较大的挫折。根据美国达特茅斯大学经济学教授Matthew Slaughter的研究,十年前美国利用外资额占世界总外国投资的40%,但现在萎缩到了17%, 2011年上半年,美国利用外资额又较上年同期下降了12%。[7]

美国国务院贸易代表在2012年4月20日公布美国双边投资条约范本时曾做如下说明:国际投资是美国经济发展、创造就业机会和出口的重要推动力。新范本需要帮助奥巴马政府实现下述几个重要目标:美国公司将从整平的外国市场中获益;为促使美国的经济伙伴履行国际义务提供有效的机制;强化劳工和环境保护。[8]

BIT范本支持美国为促进经济强劲增长而承担的战略性国际义务。它将在下述两个方面起到关键作用:当美国公司为获得生活在美国之外的全球95%的消费者而竞争的时候,确保其得到有力的法律保护;促进世界范围内的善治,法治及透明度。如同其前身——2004年双边投资条约范本——BIT范本将继续为投资者提供强力保护,并为政府管理公共利益保留必要的能力。美国政府对双边投资条约文本做了若干重要改变以便提高透明度和公众参与,强化有关国有企业优惠待遇的纪律,包括对因某些自主创新政策所导致的扭曲加以矫正,以及加强对劳工和环境的保护。[9]夫妻本是同林鸟

(二)新BIT范本对2004年版BIT所做的补充和修改

1.明确了“境内(territory)”的范围

“境内”指(a)美国;(i)美国关境,包括50个州、哥伦比亚特区和波多黎各;(ii)位于美国和波多黎各的外国贸易区。(b)××国。(c)就缔约方而言,在其领海和根据诸如《联合国海洋法公约》中规定的国际惯例在领海外行使主权和管辖权。该款比2004年版更加具体地指明了本BIT适用的范围,从而明确了涉及与本协定有关的投资争端的管辖权划分。

2.增加了“政府授权(government authority)”的界定

根据第2条第2款注释[8][10]的规定,为进一步明确起见,被授权的行政当局包括经立法授权、政府的命令、指令或其他行为获得权力的国有经营实体或其他自然人,还包括国有经营实体或其他自然人的行政权力授权行为。该款修改当中一个引人注目的地方是“国有经营实体”的措辞,长期以来,美国对来自社会主义国家,特别是中国的企业怀有一种“原罪”观念,他们一直怀疑中国的国企在获得信贷供应、税收优惠和政府对国企的监管等方面拥有天然的优势,导致与其竞争的本国民营企业,甚至海外投资东道国的企业处于不公平竞争的劣势地位。此款的修改用以规制国企的目的较明显,将来美国很有可能据此对中国国有企业发难。

3.对第8条“履行要求”的修改

在缔约方履约要求中增加了优待本国国民的内容,第1款(h)项规定:(i)优先购买,使用缔约方或其国民的技术;[11]或者(ii)在其域内,特别是对技术的阻止购买或使用,或给予优惠,从而基于国籍属性,给其本国投资者、缔约方投资或技术、缔约方国民投资或技术保护。第3款(b)(c)(e)项中也增加了(h)项的内容。

自金融危机爆发以来,美国的经济状况一直萎靡不振,为了振兴经济,美国政府采取了一系列的措施,例如量化宽松的货币政策、购买美国货的贸易政策等。在经济低迷时期给本国企业以优先的扶持是美国政府的一贯做法,(h)项的增加充分暴露了美国政府试图在投资方面给予本国国民和企业以政策倾斜的意图。

4.强调了规则的透明度和公众的参与——对第11条的修改

相比2004年版本,BIT范本增加了对缔约方透明度的义务,在对第11条“透明度”修改中,新增了4个条款,使得该条总数达14项之多。

第一,新规定更加简捷,规定“双方同意,定期协商,根据本条和第10条、第29条规定的机制提高透明度”。

第二,明确了缔约方政府应注重缔约方对法规草案听取公众评议的义务。“任何中央政府行政法规的草案都须遵守本示范法的规定,按照本条第2段(a)予以公布,每一缔约方需:(a)在国家发行渠道的官方期刊上发布暂行条例,同时鼓励通过其他的途径予以传播;(b)在大多数情况下,法规草案应有在征集公众的评论与意见截止日前不少于60天的公示期;(c)公布的内容还包括法规草案的解释和依据;和(d)当法规草案成为最终法律文本时,应在官方期刊或政府网站的显著位置公布公众评议期间收集到的重大、实质性评议;并对法规草案的实质性修改部分做出解释。”

第三,明确了缔约方政府公示相关政策和法规的途径、期限,“任何中央政府通过的行政法规都须遵守本示范法的规定,每一缔约方:(a)在国家发行渠道的官方期刊上发布暂行条例,同时鼓励通过其他的途径予以传播;(b)公布的内容还包括法规草案的解释和依据”。新增的第3、4款实现了投资措施的讨论、制定和颁布、实施全过程的公开透明。

令人关注的是,BIT范本新增设了一款新增“标准设定”内容——第8款。该款包含下列几层含义:

第一,每一缔约方应允许另一缔约方的投资者参与中央政府机构关于标准和技术规范的制定。[12]每一缔约方应允许另一缔约方的投资者参与中央政府对这些措施和合格评定程序的完善,该参与者享有国民待遇。

第二每一缔约方应建议其境内的非官方标准化组织允许另一缔约方投资者参与该组织的标准完善。每一缔约方应建议其境内的非官方标准化组织允许另一缔约方参与这些标准的完善,以及这些组织对合格评定程序的完善,该参与者享有国民待遇。

第三,第8款(a)项和第8款(b)项不适用于:

(1)WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》附件A定义的卫生与植物卫生措施,或者(五)由政府机构提供的产品生产和消费的采购规范。

(2)为明确第8款(a)项和第8款(b)的规定起见,“中央政府机构”、“标准”、“技术法规”和“合格评定程序”等术语的语义与WTO《技术性贸易壁垒协定》附件1中的规定一致。“标准”、“技术法规”和“合格评定程序”术语不适用于服务的提供。

5.强化投资对环境的影响和保护——对第12条的修改

BIT范本沿袭了《北美自由贸易协定》(NAFTA)和2004年版本中关于投资与环保的规定,但在某些方面有所突破,主要表现有:

第一,修改第1款的规定,意识到环保的法律和政策既包括其各自国内的环境法律和政策,又包括多边和双边环境条约、协定等。这为在投资过程中援引环境法律和政策提供了广泛的法源。

第二,新增第2款,申明缔约方对环保的重视,各缔约方认识到以削弱和减损国内环境法提供的环境保护来鼓励投资的做法是不明智的。因此,各缔约方应确保,它并没有放弃或以其他方式减损或者试图放弃或以其他方式减损环境法律提供的保障;[13]或未能有效执行这些法律,以持续或反复的作为、不作为的方式来鼓励鼓励设立,收购,扩大其境内的投资。

第三,强调投资东道国对其境内外资的监管权。UNCTAD《2012年世界投资报告》提出了制定可持续发展投资政策的11项核心原则,其中就包括了东道国对其境内外资的监管权原则,“根据国际承诺,为了公共利益及尽量减少潜在负面影响,每个国家都有权建立外国投资准入条件,并确定外国投资的运行条件”。[14]BIT范本顺应了这一世界投资政策趋势,赋予缔约方承认每一缔约方在监管、执行、调查和检察等事项方面,以及决定与环境优先发展事项有关的资源分配方面享有自由裁量权。相应地,缔约方了解每一缔约方是遵循着第2款规定的作为或不作为程序在合理地行使这些自由裁量权,或者资源的分配是出于某个善意的决定。

第四,明确了缔约方制定环保法律和政策,保护环境,或防止危害人类,动物或植物的生命或健康的途径:

(a)预防,消除或控制释放,排放或散发废弃物或环境污染物;

(b)控制环境有害物质、有毒化学品、材料和废弃物及有关信息的传播;

(c)保护野生动植物,包括濒临灭绝的物种、它们的栖息地,以及在缔约方领土内受特别保护的自然区域,但不包括与工人的安全或健康有关的任何法律或法规。

第五,细化环境规制而引发争议的解决期限与方式。在岀现环境争议,一缔约方方可根据第12.6条的规定就任何事项提出书面申请,与对方进行磋商。另一方收到此种请求后的30天之内作出回应。此后,双方应进行磋商并尽力达成双方满意的解决方案。

第六,在与环保有关的投资措施中引进公众参与的机制,根据新增第7款的规定,各方确认,缔约方有权采用适当的方式为公众参与本条约引发的任何事项提供机会。公众参与环保事务是国际、国内环境法的一项重要原则,但在双边投资协定中加入公众参与原则尚属美国BIT的首创。

6.细化了投资与劳工的关系——对第13条的修改

BIT范本由2004年版的3个条款增加到了5款,扩大了劳动法渊源的范围,细化了涉及劳动的投资争议的解决机制。

第一,缔约方重申遵守其作为国际劳工组织(ILO)成员的义务及在《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利的宣言及其后续措施》中的承诺。“劳动法”是指各缔约方与国际上普遍认可的劳动权有直接关联的法律法规或法律条款。

第二,强调了投资中包含劳动者合法权益的重要性。各缔约方认识到,通过削弱或减少国内劳动法的保障以鼓励投资的做法是不恰当的。因此,各缔约方应确保,它并没有放弃或以其他方式减损;也没有试图放弃或以其他方式减损其劳动法,导致违反了第3款第(a)至(e)项所规定的劳动权利;或者在持续或反复的作为或不作为过程中,未能有效执行劳动,以便鼓励在其境内设立,并购,扩大或保留投资。

第三,细化了“可接受的工作条件”,如最低工资、工作时间和劳动安全与健康等方面的考量标准。

第四,规定了涉及劳动的投资争议解决期限和方式。一缔约方可根据本条规定就任何事项提出书面申请,与对方进行磋商。另一方收到此种请求后的30天之内作出回应。此后,双方应进行磋商并尽力达成双方满意的解决方案。

第五,各方确认,缔约方有权采用适当的方式为公众参与本条约引发的任何事项提供机会。此款保障了与劳动权益有关的投资措施的透明度,表现了美国对投资措施的重视,但同时也透露出美国对投资东道国与投资有关的劳动法律和政策透明性的担忧和追求。

7.明确了投资金融服务方面的程序性规定——对第20条的修改

与2004年版本相比,在解决投资金融服务争议的程序方面,新版本规定的更为具体和详细。

第一,对“谨慎的原因(prudential reasons)”做了进一步的说明,“谨慎的原因”包括对安全性、合理性、完整性或单个的金融机构财务责任等的维护,也包括对支付和清算系统的财务和经营的安全性和完整性的维护。[15]这为确定仲裁庭的受案范围提供了较明确的法律依据。

第二,具体明确了争议解决的期限和抗辩理由。如第20条第3款规定,应被申请方在120天的期限届满之日起30天内根据第3款(c)提出的作出联合决定的请求,或者,在120天期限届满后,没有设立仲裁庭,则在仲裁庭设立后的30天内,仲裁庭须先解决适格的金融主管机构未能根据本条第2款(c)解

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