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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
项目公司之诉若干法律问题探析
【作者】 雷震【作者单位】 江西省宜春市中级人民法院
【分类】 公司法【期刊年份】 2012年
【期号】 23【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1164707    
  近年来,司法实践中与项目公司有关的纠纷案件增多,这类案件类型多样,涉及的法律关系复杂,处理难度较大,而且现行的相关法律规定比较原则,审判时缺乏明确具体的条文规范,造成司法实践中的诸多困难。笔者在现行的法律框架之下,从解释论的层面对审判实务中几个具有代表性的问题进行剖析,探求司法裁判中解决相关纠纷的合理路径。
  一、据以研究的案例
  甲、乙、丙、丁在《共同开发某市房地产项目合同》(以下简称《合作合同》)中约定四人分别出资2500万元,各占项目股份比例为25%。随后,四人借用某房地产公司(乙系该公司的法定代表人)的名义以5099.97万元的价格竞得一块面积为144.225亩的国有土地使用权,甲出资452万元,乙出资4647.97万元,丙、丁未出资。甲的452万元系戊、己、庚、辛、壬等5人所出,其中的280万元及利息已由项目公司退还给戊、己、庚,乙同意辛、壬参与该项目的开发。后乙另与他人设立项目公司,承接了该项目的开发和经营。甲向法院提起诉讼,要求确认其享有25%的公司股权或25%的项目份额。
  二、项目合作人未被登记为公司股东,是否已然丧失股东资格?
  由于土地资源的稀缺性、资本需求的密集性以及政府对开发资质管制的严格性,使得土地、资金、资质{1}成为我国房地产开发必备的三大要素。一般只能选择以合资、合作的方式进行房地产开发。房地产合作是一个长期的投资过程,始终存在着房屋不能建成的风险,这种风险非由一方当事人承担,而是由全体发起人共同承担。因此,“应探求订约当事人之意思表示及目的决定之。如其契约重在双方约定出资,以经营共同事业,自属合伙;倘契约着重在建筑商为地主完成一定之建屋工作后,接受报酬,则为承揽;如契约之目的,在于财产权之交换(即以屋易地)则为互易。”{2}实践中,有的合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足,不参与公司经营的,也是符合合同自由原则。既然如此,就应允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系,不能以《合作合同》约定合作一方只分享利润不承担风险为由,断然否定合作行为的性质,这有违当事人意思自治原则之嫌。{3}从法律关系的整体性、全面性来考虑,《合作合同》无论表现形态如何,其实质均应属于合伙合同在房地产合作开发中的应用。{4}各发起人签订的股东协议{5}从性质上说属于民法中的合伙合同,所以发起人之间的关系是合伙关系,每个发起人都是发起人合伙中的成员,{6}而且发起人之一必须具有房地产开发的经营资质。
  项目公司作为因特定房地产开发项目设立的公司,它的存续期限与开发项目的存续期限一致,房地产项目开发完成后,公司一般会随之解散注销。由于房地产项目的前期工作较多,特别是在土地使用权竞买时,由具有房地产开发资质的合作人对外签订土地使用权成交确认书;项目公司成立后,再由合作人和项目公司一起向项目所在地的土地交易中心出具函告,由项目公司承接该地块上的权利义务,并与项目所在地的国土部门签订《国有土地使用权出让合同》。同时,项目公司又是依据《合作合同》设立的,项目公司往往与《合作合同》存在一定程度上的依附性,因此,《合作合同》是确立项目公司运作准则的基础。项目公司成立后,一般情况下发起人均应转化为公司股东,《合作合同》实质上转变为股东协议,对项目公司具有拘束力。但是,项目公司作为独立法人,已经依法登记,为保护第三人利益,项目公司在运作中必须遵循公司法的强行性规范,即使存在重大瑕疵,也不能以《合作合同》不成立或无效来否定项目公司的法人人格。
  在公司设立的三要件中,股东协议属发起行为,公司章程属设立行为,登记公告属成立行为。工商登记并非设权性登记,而是宣示性登记,对善意第三人具有证权功能。{7}不能因为工商登记记载的形式要件不一致就否认当事人的实体权利,这有违实质公平正义的司法原则。对权利的认定,应当从法律关系的实质上去考量。股东之所以能够成为股东,从根本上就源于其对公司的出资,形式要件只是实质要件的外在表现,或者说是对股东出资事实的一种记载和证明。当然,股东协议的终极目标是成立公司,对公司进行经营管理,最终实现公司股东的权能,根据合同相对性原理,股东协议只能对缔约当事人产生法律约束力,不能对未来公司章程中所表彰的显名股东产生法律约束力,公司设立前的公司章程具有合同的法律性质。公司法第十一条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。”换言之,公司章程是公司成立的必备文件,也是公司行为的基本准则,还是公司对外的信誉证明,更是第三者了解公司组织和财产状况的重要法律文件。公司章程约束的是签署股东和公司以及未曾签署的董事、监事等,公司成立后的公司章程具有法律规范{8}的性质。因此,公司成立之后,股东协议并不被公司章程所当然取代,在没有被修改、变更、解除之前,股东协议的效力并不自然终止,相反,它与公司章程一同客观存在,各自发挥着不同的法律作用。在个案诉讼中,股东协议与公司章程具有不同的证明对象,不存在以哪个为准的问题。{9}
  问题在于,发起人未被登记为公司股东,是否已然丧失股东资格?笔者认为,应允许当事人享有更多的救济途径。如其选择确认股东资格的,法院可确认侵权方构成违约或侵权,判令其在确定的期限内办理登记手续。侵权方怠于或不履行该义务,则由本应获得股权的当事人凭判决书及有关出资证明办理登记手续。如果工商部门不予批准,还可以另行起诉请求侵权方承担因欺诈行为所导致的损失,也可以请求违约方承担违约责任,包括解除合同、返还投资款并赔偿损失;两者构成责任竞合,受害人可择一行使,这样就拓宽了对受害人的救济途径。{10}
  在上述案例中,甲、乙、丙、丁四人签订的《合作合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定,应当认定为有效。乙在办理公司登记时,避开发起人甲、丙、丁三人,与他人另设项目公司,从《合作合同》项下己方义务的履行角度来看,乙的行为已构成违约,其与他人设立的项目公司不能视为对《合作合同》的全部履行。《合作合同》系股东协议,自然不应被公司章程所取代,因乙的原因发起人甲未能转化为公司股东,《合作合同》的效力并不当然终止,甲可以向法院请求确认其股东资格。
  三、项目合作人未足额出资,是否已然被项目公司除名?
  因团体是为团体成员的共同目的而建立和存续的,因此在共同目的实现之前,团体不得随意解散。若允许成员随意退出,必定会有损团体共同意志的实现。另一方面,若成员一旦加入便永不允许其退出,必定会极大束缚人身自由。罗马法谚有云:“无论何人不负违反其个人之意思,留于团体中之义务。”为使团体能继续维持下去,防止团体走向解散,在保障个人退出自由的同时,在特定情形下,可以剥夺个人继续留在团体中的权利,这就是团体有权经过一定的程序将某些团员开除。此种条件与程序,依私法自治亦应当由团体成员共同商定,而且同样不能排除法律就某种团体规定在一定条件下团体可将成员除名。在个人脱离团体关系的两种机制中,退出乃符合约定或法定条件的前提下由成员主动作出,此种设计无疑维护了成员利益。
  有限责任公司的基础在于股东的出资,具有一定的资合性;从它的产生和特性来看,又具有一定的人合性。人合性包括两方面的含义,对内而言,股东之间相互信任;对外而言,公司以股东的信用取信于人,外人进入公司要受到限制。德国有学者认为:“有限责任公司通常由为数不多的股东组成,股东之间存在相互信任的关系,并且须履行合伙法上的诚实义务。”{11}出资人应按其认缴的出资额足额缴纳出资且维持出资不变,这既是出资者的义务,更是其享有权利的前提。法院能够直接确定股东资格,自然也就能够直接否定股东资格。{12}如果股东未尽出资义务,一般认为公司可以请求股东履行义务。以诉讼方式督促股东履行出资义务,毕竟不是一种最经济、最便捷的方式。为了保障公司及债权人的利益,股份公司的发起人可以另行募集股份,相应地有限责任公司也应有类似的规定,公司股东会可以做出决议解除未履行出资义务或者抽逃出资股东的资格,法院不得否定该解除行为的效力,这实际上认可了公司股东会对股东资格的解除。{13}事实上,股东失权在我国法律法规中已有雏形,只不过这些做法没有被公司法所采纳。{14}
  公司法司法解释(三)第18条未将诸如股东自身原因、不履行股东出资义务以外的其他义务等除名事由纳入到该司法解释之中,从司法解释本身的规则设计看,其秉持了十分谨慎的态度,对于出资义务违反情形下股东除名适用做了范围限缩,那些情节虽然严重但尚不构成全部不履行出资或全部抽逃出资的情形均被排除于股东除名制度的适用范围之外。缺乏法律依据而扩张股东除名的适用范围,极易侵害被除名股东的合法权益,同时也不利于公司本身的稳定。对于私主体权利的剥夺应当具有正当的法律依据,要么符合法律规定,要么有当事人之间的事先约定。基于此,法律和股东协议或公司章程未规定的事由不能构成除名股东的依据。{15}
  问题之一是,股东未足额缴纳出资或迟延出资,股东协议或公司章程是否可以就股东除名的其他事由作出约定?笔者认为,股东协议作为公司自主安排自己事务的自治性文件,在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下,有权就除名事由作出具体规定,这是公司自治的应有之义。未足额缴纳出资或迟延出资与股东未缴纳出资或抽逃出资,都是未按照约定履行出资义务却享有股东权利,这不利于公司的运作和债权人的保护,对其他股东亦不公平。因此,在现有司法解释对于除名事由作严格限缩规定的情况下,应借鉴国外立法经验,允许股东协议或公司章程就除名股东的事由作出具体约定,{16}这有助于缓和目前因股东除名规则不完善所带来的缺陷与不足。{17}
  问题之二是,股东除名是否必须适用诉讼程序?就其权利性质而言,公司所享有的除名权利应属于形成权,“其行使系一方之行为而为,通常系一方之意思表示而行使之。”{18}但究竟属于一般的形成权还是形成诉权,对此认识不尽一致。有观点认为,只需股东会做出决议送达被除名人即生效,{19}也有观点认为,该权利的行使必须以诉讼方式进行。{20}还有观点认为,基于公司法司法解释(三)所明确认可的法定事由进行除名无需通过诉讼程序。如果是基于股东协议或公司章程约定除名事由,应当由司法机关进行必要的审查,不能任由公司自已去掌握和控制,否则极易导致股东除名权的滥用,影响公司的稳定和发展。{21}笔者支持第三种观点。
  在上述案例中,甲、乙、丙、丁在《合作合同》中约定:“任何一方资金不到位造成该项目流产或保证金毁约产生的损失由责任方承担,股份协议则随之发生变化而改变。”从中可以看出,任何一方合伙人(发起人)不按期出资,不仅要承担违约责任,而且合伙人的份额也随之发生变化。丙、丁未出资,已按协议的约定自动退出了该合伙组织。项目公司成立后,甲、乙两人又进行了磋商,若甲享有25%的股权,尚需补交673万元及相应的利息,但甲未补交出资。因此,法院可以直接否定甲在项目公司的股东资格。
  四、隐名出资人能否以其实际出资为由要求确认其股东资格?
  传统公司法理论

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