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【期刊名称】 《政治与法律》
各国保障公证人正确履职的立法评介与借鉴
【作者】 柴发邦 陈桂明【分类】 比较法
【期刊年份】 1992年【期号】 2
【页码】 1992
【全文】法宝引证码CLI.A.179939    
  本文将各国立法中关于保障公证人正确履行职务的有关规定加以评介,以便找到他山之后,进一步设计我国公证制度的理想模式。
  一、公证人回避制度
  世界各国对公证人回避制度的规定比较普遍,但有多种立法例:
  (一)通过规定公证人受理公证事项的除外情况,体现回避制度的内容(如意大利)。
  意大利公证人业务范围很广,但最基本的业务是接受和保管当事人提出的契约、遗嘱等文书,赋予其公证效力。由于公证事项范围广泛。法律难以一一列举,只是规定了公证人受理公证事项的除外情况,即在这些情况下,公证人不能办理公证。其中包含了回避的事项。《意大利公证法》第28条规定:“有下列情况之一的,公证人不得接受文书:(一)提交的文书为法律所明文禁止或明显违背善良风俗和公共利益;(二)其配偶、任何亲等的直系亲属或姻亲,或三亲等以内的旁系亲属是当事人、当事人的代理人、保护人或监护人;(三)当事人提供的文书条款中涉及他本人、他的配偶、上述亲等的亲属或姻亲、在契约活动中他所代理的人;除非这些条款存在于密封遗嘱中,而该遗嘱又不是公证人本人或本项所列人员书写的,并且是由立遗嘱人密封后才交给他的。”这一规定中第二、第三两项实属回避事项。
  (二)在公证法中只是笼统地规定实行回避制,但不具体规定回避适用的场合和范围,这些内容在其他有关法律中另作规定(如联邦德国)。
  《德意志联邦共和国公证人法》第16条规定:“为避偏袒之嫌,公证人可以主动回避。”《德意志联邦共和国证书法》第8条规定:“公证人不得就下列事项进行公证:(一)公证人自己的事务,以及与公证人有若干连带权利或义务事务;(二)公证人的配偶、以前的配偶或其未婚夫(妻)的事务;(三)公证人或其配偶的直系亲属,公证人的三亲等以内旁系血亲或公证人配偶的二亲等以内旁系血亲的事务;(四)公证人为其合法代表或属于其代表机构的人的事务;(五)授权公证人办理事务的人或公证人经常为其服务或与其有业务关系的人的事务。”
  (三)根据公证人及其亲属与公证事项的关系,规定公证人应当回避的范围。
  《西班牙公证人职业法》第22条规定:“公证人不得为含有对自己有利的契约。或为含有当事人与公证人有民法上四亲等内血亲或二亲等内的姻亲的利益的契约进行公证”。
  《奥地利公证人法》第33条规定:“公证人不得就自己参与的事项、配侧的事项、属于自己直系血亲、姻亲或养子的事项、属于自己四亲等内的旁系血亲或二亲等内的姻亲的事项制作公证文书,也不得在公证文书中决定处分自己或上述任何人的利益。”“违反上述规定作成的公证文书,不具有公证文书的效力”。
  《日本公证人法》第22条规定:“在下列场合,公证人不得执行职务:(一)公证人是申请人及其代表人或受申请事项有利害关系人的配偶、四亲等内的亲属或同居的亲属时(在亲属关系中止后亦如此);(二)公证人是申请人或其代理人的法定代理人或辅佐人时;(三)与受申请事项有利害关系人时;(四)公证人是受申请事项的代理人或辅佐人时,或曾是其代理人或辅佐人时。
  (四)采用列举的方式,规定公证人对某些特定事项不得进行公证(如美国基些州)。
  《美国新墨西哥州公证法》第20条规定:身力某个银行或者某个有限公司的股东、经理、职员或雇员的任何公证人,为此类公司签发的或签发给此类公司的任何书面文件的任何一方作证,或者使此类公司任何其他股东、经理、职员、雇员或代理人宣誓,成者对可能为此类公司所有或收藏的不能受或不能支付的汇票、支票、期票或其他可争议的文件的拒付公证,应为合法,但是,任何公证人为其本人是股东、经理、职员或雇员的银行或其他有限公司的文件作证,而本人正好是此文件的一方,不论他是以个人身份还是以该公司代表的身份出现或者对此类公司所有或收藏的可争议的文件的拒付公证,而公证人本人正好是此类文件的一方,则为非法。”
  从各国的立法可以看出,关于回避制度的规定,不仅立法体例不尽相同,而民回避的范围和事项也是有区别的。概括起来说主要有两种情况:其。一,多数国家从公证人及其亲属与公证事项的利害关系的角度,概括列举排除公证人执行职务的场合。如意、德、匈、日等国;其二,有的国家具体列举公证人不得执行职务的各个特定场合(如美国的一些州)。这两种不同的做法各有其据,也各有其利。前一做法概括性强,可以包容社会生活中的各类复杂情况,从而排除公证人在与公证事项有利害关系的各种情况下执行职务,但这种规定在适用中需要认定究竟哪些事项与公证人有利害关系(包括间接的利害关系,即公证事项与公证人的亲属等有利害关系),有时一可能比较困难,甚至使回避制的适用带有一定的随意性。后一做法保证了回避的场合具体明确,便于适用,但社会生活的复杂性决定了立法上对回避场合的具体列举难以避免遗漏,因而缺乏概括性、灵活性,甚至可能导致对回避制的规避。
  《中华人民共和国公证暂行条例》对回避制度做了原则性的规定,但关于回避范围和回避程序的规定不够明确具体,有待进一步完善。根据我国的公证体制和公证工作的实际情况,我们认为宜从公证人及其亲属与公证事项的关系的角度,确定公证人回避的范围。公证立法对回避制度应当规定以下主要内容:
  (一)明确规定公证人与公证事项如果具有某种关系,可能影响公证人正确履行职务,应当自行回避。当事人有权申请公证人回避。
  (二)回避的情形包括:1.公证人是本公证等项的当事人或者当事人的近亲属;2.公证人与公证事项有利害关系;3.公证人与公证事项的当事人有近亲属以外的关系,可能影响正确履行职务的。
  (三)回避适用于公证员、助理公证员、鉴定人和翻译人员。
  (四)公证处主任、副主任的回避由同级司法行政机关负责人决定;其他人员的回避由公证处主任、副主任决定。当事人对回避或不回避决定不服的,可以申请复议一次,
  二、禁止公证人兼职的制度
  各国公证体制不尽相同。但公证人多为国家公职人员,由国家支付薪水和报酬(也有个别国家存在国家认可的私人性质的公证机构,如

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