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【期刊名称】 《交大法学》
民法典之典型合同类型扩增的体系性思考
【作者】 朱广新
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{编审、研究员、法学博士}
【分类】 民法典
【中文关键词】 民法典合同编;典型合同;技术合同;买卖合同;承揽合同;租赁合同
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 102
【摘要】

民法典合同编应如何扩增典型合同牵涉到现行《合同法》分则内容的功能评估、民法典合同编与其他法律在规范典型合同上的分工与配合。依《合同法》规定的典型合同看,民法典合同编应在对技术合同做出分化调整,并拓宽买卖、租赁、承揽等三种典型合同的规范范围的基础上,增设雇佣、合伙、保证、快递等合同类型。对于在当今社会经济发展中具有重要意义的旅游、特许经营等合同类型,应在融组织法、行为法、管理法于一体的旅游法、商业特许经营法中予以修改完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1224016    
目次
  一、《合同法》上典型合同的立法状况
  二、《合同法》分则的历史成因
  三、民法典合同编扩增典型合同的思路与做法
  (一)典型合同的再造
  (二)典型合同的新增
  结语
  合同法调整的合同有典型合同(有名合同)与非典型合同(无名合同)之分。合同类型的此种划分,在大陆法系成文法国家具有举足轻重的地位。[1]典型合同之所谓“典型”,大致有两层含义:一是可堪当其他合同之模范(model),如关于买卖合同的法律规定可以作为其他有偿合同的规范参照,[2]关于有名合同的规定可以类推适用于无名合同;[3]二是其给付种类或合同类型在复杂多样的交易形态上具有普遍性、代表性,如租赁合同之在约定期限内持续使用收益他人之物的特征、承揽合同之付出劳务完成一定工作成果的特征等。前者立足于规范,后者立足于事实。由于典型合同与非典型合同之区分主要是基于法律是否对合同之名称及规则做出了规定,故所谓“典型”与“非典型”主要是立足于规范层面而言。
  以分工与合作为基础进行交易活动,是人类社会的基本特征,交易行为从而成为人类最基本的生活、生存方式或手段。人类需求不仅纷繁复杂而且欲望永无止境、追求从不停歇。因此,不管是在远古社会还是在当代社会,法律皆无法把一切交易形式明确规定出来,只能择其要者作为典型予以规范。规范之目的在于,一是补充当事人的意思表示(任意性规范);二是强制或禁止当事人做出某种意思表示或法律行为(强制性或禁止性规范)。[1]而且,由于人类的社会生活或交易形式(民事活动)总是受到政治秩序(主要是政治与经济体制)的强大影响,所以即使是处于同一发展阶段的国家或地区,其民法典确立的典型合同的类型也会明显不同。因而,我们民法典应如何在现行《合同法》的基础上扩增典型合同,应兼顾三种视角:一是经济全球化发展趋势推动下的私法统一化;二是我国特定政治经济体制对私法所可能造成的影响与约束;三是我国合同法半个多世纪来的演化状况及规律。除此之外,必须注意的是,一切非自发性的法制变革,为能接近预期目的,必须以充分了解、客观评估现行法制的现状作为起点。思考我国民法典应增加哪些典型合同时,应综合考虑这些问题。
  一、《合同法》上典型合同的立法状况
  以法律载体之不同,典型合同可划分为《合同法》规定的合同与《合同法》之外其他法律、行政法规规定的合同。这种划分不是基于一般法与特别法之思维展开的,而是更多地出于立法的便宜性。例如,将各类保险合同规定在《保险法》之中,非常便于《保险法》的理解与适用,而根本谈不上会对《合同法》分则造成什么不良影响。将信托合同规定在《信托法》之中、将旅游服务合同规定在《旅游法》之中等无不出于这样的考虑。但是,鉴于像《保险法》《信托法》《旅游法》之类的法律通常仅仅适用于特定交易领域,比较而言,《合同法》规定的各类有名合同更具有典型合同的特质。因此,关于非典型合同有名化或典型化的法律方法,应注意《合同法》与其他法律、行政法规的分工配合问题,即应考虑是通过《合同法》予以规范为妥,还是以单独法律予以规范比较恰当,不可将《合同法》当作扩增典型合同类型的唯一法律途径。
  《合同法》分则规定了15类合同。根据德国法学家梅迪库斯教授关于有名合同类型的体系思考方法,[5]我们可以把这些有名合同组合为如下几类:
  一是永久让与的合同,包括买卖合同(第九章)、供用电、水、气、热力合同(第十章)、赠与合同(第十一章)。根据学者们的看法,《合同法》规定的买卖合同,原则上仅限于物的买卖,不包括权利的买卖,[6]相比于德国、日本及我国台湾地区民法关于买卖合同的规定,其规范对象相当狭窄。这造成在《合同法》之外存在许多像建设用地使用权出让、转让之类的由其他法律、行政法规规定的买卖。供用电、水、气、热力合同是持续地提供特种生活、生产必需物质的合同,应看作一种特别的买卖。[7]
  二是定期限交付的合同,包括借款合同(十二章)、租赁合同(第十三章)、融资租赁合同(第十四章)等三类。借款合同主要以以金融机构为贷款人的有偿、双务、要式借款合同(信贷合同)为对象,自然人之间的有偿或者无偿借款合同只是附带地提及。由大陆法系各国或地区的债法立法例看,借款合同属于一种金钱消费借贷合同,而金钱消费借贷只是消费借贷合同之一。消费借贷合同的规范事项极其广泛,除金钱之外,柴米油盐之类的生活消费品皆可作为消费借贷的标的物。从比较法上看,《合同法》对消费借贷合同作了相当狭隘的规定。而对无偿使用他人之物的使用借贷合同(借用合同)根本未作任何规定。
  根据《合同法谨防骗子》212条的规定,租赁合同的标的物主要是作为可替代物的“有体物”,不包括权利。关于权利的租赁,如土地承包经营权、建设用地使用权的租赁等,属于非典型合同,应类推适用《合同法》关于租赁的规定。[8]融资租赁合同是一种特殊的商事租赁合同。
  三是劳务或者工作给付合同,可划分为两大类别:其一是以承揽合同为统帅的包括建设上程合同、运输合同在内的以提供工作成果为给付类型的合同;其二是只是提供劳务的合同,保管、仓储、委托、行纪、居间等六类合同皆属于此类。由第十六章(建设工程合同)中第287条所作“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”的规定可明显看出,建设工程合同只是承揽合同的一种特例,反而言之,关于承揽合同的规定对于建设工程工作的规定具有一般法律规定的地位。由《合同法》251条第2款对“承揽”所作非穷尽性列举规定看,承揽合同是一种适用范围极其广泛的合同类型。[9]《合同法》第十七章规定的运输合同,因为同样以追求服务结果为对象(“将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点”),所以也应看作承揽合同之一种。[10]
  关于其他几种提供劳务的合同,仓储合同(第二十章)是保管合同(第十九章)的一种特殊类别,[11]即商事保管合同;行纪合同(第二十二章)是委托合同(第二十一章)的一种特别类别,[12]虽然没有设立可参照适用委托合同规定的规定,但居间合同(第二十三章)也可看作委托合同的一种特殊类别。
  除上述三类合同外,《合同法》还与众不同地规定了一类合同,即技术合同,它是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的合同,具体包括技术开发合同(包括委托开发合同、合作开发合同、科技成果实施转化合同等)、技术转让合同(包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同等)、技术咨询合同、技术服务合同等。显而易见,技术合同不是基于给付行为的独特性而确立的一种合同类型,而是根据交易领域之特殊性(与技术有关的交易)对与技术交易相关的合同(甚至涉及技术中介合同、技术培训合同[13])做出的统括性规定。从立法技术上讲,技术合同一章所提及的各种合同,是对各种技术交易形式予以事实描述的结果,而不是依照给付的独特性予以类型化处理的产物。所以,诚如韩世远教授所言,技术合同表面上是一独立的合同类型,实质上并非如此,它们不过是委托、合伙、买卖、承揽、居间等合同的具体运用而已。[14]
  总体看来,《合同法》规定的十五种典型合同显现了如下特色:
  第一,以有偿合同为规范对象,纯粹的无偿合同仅有一种,即赠与合同。买卖合同、供用电、水、气、热力合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等是固有的、纯粹的双务、有偿合同;而借款合同、保管合同、委托合同等虽不必然为有偿合同,但在规范立场上皆以有偿为原则、无偿为例外。[15]因此,《合同法》在选取、规定典型合同时,明显以双务、有偿交易(交换合同)为案型,由于在当今工商业相当发达的社会中有偿交易大多数情况下是以商人为对象进行的,而且,像供用电、水、气、热力合同、借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、运输合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等交易纯粹或主要以商事营业的方式开展,所以,《合同法》关于典型合同的规定具有鲜明的“重商轻民”的“重商主义”倾向或特征。
  第二,在重商主义观念指导下,《合同法》未采纳大陆法系国家普遍采纳的以区分“有偿与无偿”的类型化思维方法区别规定转移标的物所有权的合同族群、转移标的物使用权的合同族群、提供劳务或工作成果的合同族群,而是以现实需要为指针(重要性思考),对一些在工商业发展上比较重要的合同类型按照转移标的物所有权、转移标的物使用权、提供劳务或工作成果的债之标的的区分进行具体规定。在大陆法系尤其是其中的德国民法法系,民法典债编关于典型合同的规定,无不贯穿着以“有偿与无偿”之区分分门别类规定各典型合同类型的做法。具体表现为:对于移转标的物所有权的合同族群,有偿合同为买卖、互易,无偿合同为赠与;对于移转标的物使用权的合同族群,有偿合同为租赁,无偿合同为借贷(包括使用借贷与消费借贷);对于提供劳务或工作成果的合同族群,有偿合同为雇佣、承揽,无偿合同为委托。由于主要立足现实需要性,而在立法技术方面着力不多,所以《合同法》没有接受大陆法系国家的借贷合同类型,而根据我国的现实需求以有偿交易为模型对消费借款合同之中的借款合同做出了规定,而没有规定纯粹无偿的使用借款合同。另外,《合同法》也没有对劳务性合同之重要类型之一的雇佣合同做出明确规定。
  第三,技术合同是对技术交易领域内的合同类型的统称,是将交易市场或领域区分为技术领域与非技术领域的思维产物。在《合同法》规定的十五种典型合同中,除技术合同之外的其他十四种合同类型均可看作传统的不适用于技术领域的非技术合同。这种类型区分只能说体现了对技术交易形式的高度重视。
  二、《合同法》分则的历史成因
  《合同法》分则为何会形成与众不同的类型形态格局,由《合同法》自身无法获得解释或说明,需要深入我国合同法发展史去寻找答案。现在由过去发展而来,而未来则取决于现在。历史既可以帮助我们破解当下之谜,又可能为我们提供根治现在问题的良方。
  众所周知,《合同法》是为了终结《经济合同法》(1982)、《涉外经济合同法》(1985)、《技术合同法》(1987)之三足鼎立的格局,确立统一的市场交易规则,而制定出来的。[16]《合同法》因而又有统一合同法之别称。统一合同法的指导思想是,坚持从中国实际出发,借鉴国外的有益经验,制定一部统一的、较为完备的合同法,以保障社会主义市场经济健康发展。注意保持法律的连续性和稳定性,以《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》为基础,总结实践经验,加以补充完善。注重可操作性,把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定,尽量吸收进来,对需要增加的,尽可能做出具体规定。[17]在三部合同法中,只有《经济合同法》与《技术合同法》规定了一些合同类型,《涉外经济合同法》并没有规定有名合同。[18
  《经济合同法》(自1982年7月1日起施行,1993年9月2日修正)主要规定了九类合同,即购销合同、建设工程承包合同、加工承揽合同、货物运输合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、借款合同、财产保险合同等。《技术合同法》(自1987年11月1日起施行)主要规定了技术开发合同(包括委托开发合同和合作开发合同)、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同等四类合同。
  由全国12所院校分章起草并由梁慧星教授整理形成的合同法试拟稿(1995)规定了买卖、赠与、租赁、融资租赁、土地使用权出让与转让、企业经营、借贷、借用、加工承揽、运送、储蓄、结算、出版、演出、委托、居间、行纪、保管、合伙、雇佣、保证、保险、技术开发与技术服务以及技术、商标转让与使用许可合同等24种有名合同。全国人大常委会法制工作委员会依据学者建议稿形成的合同法征求意见稿(1997)没有接受试拟稿提出的土地使用权出让与转让、企业经营、结算、出版、演出、保证、保险等7种有名合同,同时对有名合同的规定作了如下调整:[19]一是增加电力、自来水、热力、燃气合同。二是将试拟稿中属于承揽合同之一种的建设工程承包合同,以建设工程合同之名义独立规定出来,理由是,《经济合同法》《建筑法》等对建设工程合同作了专门规定,而当时建设工程合同问题较为突出,在经济建设中地位较为重要。三是将试拟稿规定的借贷合同修改为借款合同,理由是金钱之外的借贷已非常少见。经过上述调整后,合同法征求意见稿最终规定了22种有名合同,即买卖合同、电力、自来水、热力、燃气合同、承揽合同、工程建设合同、运输合同、租赁合同、融资租赁合同、委托合同、行纪合同、居间合同、保管合同、仓储合同、储蓄合同、借款合同、借用合同、技术开发和技术转让合同、咨询合同、服务合同、旅游合同、赠与合同、合伙合同、雇佣合同等。
  1998年8月20日形成的合同法草案根据各方面意见,对分则的内容作了如下调整:[20]
  第一,删除征求意见稿规定的储蓄、借用、咨询、服务、旅游、合伙、雇佣等7种合同,主要考虑是:一是缺乏典型性,如服务合同,它在概念与调整范围上与承揽合同难以区分,且条文简单、内容尚不成熟;二是社会经济意义相对较小,或者发生纠纷不多,如主要适用于自然人之间的借用合同;三是一些合同在我国现行法律中已作了规定或者正准备考虑起草法律予以规定,如《合伙企业法》对合伙协议作了比较详细的规定,雇佣合同与劳动法中的劳动合同的界限不够清楚,且有关部门也正着手起草劳动合同法。
  第二,接受国家科委的建议,保留技术合同,专设一章并仍然按照《技术合同法老婆觉得我剪头发浪费钱》的章节结构,分节规定技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务合同。这造成“技术合同一章,从内容到文字基本上是1987年颁布的《中华人民共和国技术合同法》的规定”[21]
  第三,按照财产转让、财产许可使用、提供劳务等逻辑顺序重新排列了分则各章的顺序。
  根据以上安排,合同法草案确定了15种典型合同:买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。
  1998年12月23日,九届全国人大常委会第六次会议对合同法草案进行第三次审议,全国人大法律委员会提出建议,保留合同法草案分则中的15类合同。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》没有改变合同法草案确定的15种典型合同类型,只是对个别有名合同的具体规定作了修改完善。
  因此,统一合同法基本保留了《经济合同法》《技术合同法》及其他法律、行政法规规定的有名合同,并有限借鉴联合国货物销售及代理公约、德国民法典、法国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国台湾地区“民法”的规定增加了几类合同。总体看来,《合同法》分则基本贯彻了总结吸收我国既有法律规定、[22]借鉴国外有益立法经验的立法指导思想,只不过,在借鉴国外法制上更多地考虑了我国的现实需求,而对规范体系问题顾及不多。
  更为具体地讲,供用电、水、气、热力合同主要是对《合同法》规定的供应电力合同进行修改完善的结果,赠与合同是借鉴德国民法典、我国台湾地区“民法”的规定确定下来的,租赁合同更多地吸收了我国《城市房地产管理法》与《经济合同法》的规定,融资租赁合同是参酌联合国《国际融资租赁公约》拟定的,承揽合同是对《经济合同法》《加工承揽合同条例》进行修改补充的产物,建设工程合同是在《经济合同法》《建筑安装工程承包合同条例》《建筑法》规定的基础上确定的,运输合同是吸收《铁路法》《海商法》《经济合同法》《民航航空法》及台湾地区“民法”的结果,技术合同完全沿用了《技术合同法》的规定,保管合同是参酌德国、法国、日本、我国台湾地区、意大利等国家和地区民法典的规定确定的,仓储合同是以《经济合同法》为基础并参考我国台湾地区“民法”和意大利民法典规定的,委托合同是混合继受德国、法国、意大利、我国台湾地区、

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