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【期刊名称】 《法学家》
论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用
【英文标题】 On the Latest Judicial Interpretation and Judicial Application of the Crime of Insider Trading
【作者】 刘宪权【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 内幕交易犯罪;知情人员;明显异常;建议行为
【英文关键词】 Crime of Insider Trading; Judicial Interpretation; Informed Staff; Obvious Abnormalities
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 39
【摘要】

司法解释应明确证券内幕信息知情人员的实质特征是基于职务可获取证券内幕信息,同时对期货内幕信息知情人员规定类型化的判断规则。以财产继承关系为标准对内幕信息知情人员的近亲属范围进行限定,能够充分地与内幕交易犯罪利用内幕信息从资本市场交易中非法获取利润的实质相契合。根据明显异常交易事实推定相关交易行为与内幕信息互为关联,具有充分的合法性与合理性基础。有必要以是否告知被建议者内幕信息内容为标准区分明示与暗示他人从事交易活动。司法解释应进一步优化内幕交易犯罪情节严重的数额标准下限与犯罪数额的具体认定规则。

【英文摘要】

The judicial interpretation should define that the real feature of informed staff is securities insider information available to them based on job. In addition, the judicial interpretation should detail the type of judgment rule as to the informed staff of securities insider information. If we choose the relationship of inheritance of property to limit the scope of close relatives of informed staff of securities insider information, it can fully fit the substance that the crime of insider trading illegally profits from capital market transactions by use of inside information. It has full legitimacy and reasonable basis that we presume related trade practices and insider information are inter-related according to the significant unusual transactions facts. It is necessary to distinguish between impliedly and expressly inform others of engaging in the trading activities by the standard of whether informing the advisee of the contents of insider information. The judicial interpretation should further optimize the minimum amount of serious circumstances and the specifically identified rules of the amount of the crime of insider trading.

【全文】法宝引证码CLI.A.1164491    
  最高人民法院、最高人民检察院于2012年5月22日联合发布了我国首部证券期货犯罪司法解释,即《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易犯罪解释》)。其实施对于指导司法实务部门办理证券期货犯罪案件,强化资本市场法律监管力度,有效维护资本市场秩序,保护广大投资者合法权益,促进我国金融创新发展,具有重大意义。[1]《内幕交易犯罪解释》集中规定了内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕交易推定与抗辩、内幕交易犯罪数额认定等处理内幕交易犯罪案件司法实践中长期存在困惑、障碍、疑难的刑法适用问题,但由于司法解释相关条文仍然比较原则,加之对于部分实践中操作难点未予设置明确的司法判断规则,故有必要以“两高”最新内幕交易犯罪司法解释文本为中心,对相关内幕交易犯罪刑法适用难题进行更为深入且细致的解析,从而使得刑法理论研究能够全面把握内幕交易犯罪的实质,司法实务部门能够更为切实地贯彻实施《内幕交易犯罪解释》。
  一、内幕信息知情人员认定问题
  内幕信息知情人员是内幕信息的第一手获取人员,故内幕信息知情人员司法认定是《内幕交易犯罪解释》首先需要解决的问题。《内幕交易犯罪解释》第1条规定,下列人员应当认定为刑法第180条第1款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”:(1)证券法第74条规定的人员;(2)《期货交易管理条例》85条第12项规定的人员。但是,《内幕交易犯罪解释》简单罗列内幕信息知情人员司法判断所依据的法律、法规条文,对于指导反内幕交易犯罪实践的意义并不大。《刑法》180条明确规定内幕信息知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定,而刑法理论与实务对于《证券法》74条、[2]《期货交易管理条例》85条第12项[3]分别规定了证券、期货交易内幕信息的知情人员本身并没有疑问。《内幕交易犯罪解释》仅仅起到了内幕交易犯罪司法实践中所依据的行政法律、法规的规范指引作用,并没有涉及真正意义上的内幕信息知情人员认定难点问题。
  《证券法》、《期货交易管理条例》有关内幕信息知情人员的规定实际上各自存在着缺陷,从而导致司法实务部门在认定相关行为主体是否构成证券、期货内幕信息知情人员时会出现困惑与障碍。在证券内幕信息知情人员法律规定方面,《证券法》74条在列举了上市公司董事、监事、高级管理人员等6项证券内幕信息知情人员类型之后,通过第7项“兜底条款”将国务院证券监督管理机构规定的其他人整体纳入知情人员范围。尽管该规定在形式上实现了明确列举与原则概括相结合,但由于缺乏内幕信息知情人员实质标准的界定,造成证券监管机构裁量权过大,最终导致“其他内幕信息知情人员”的范围处于不确定的状态。与此相对应,有关期货内幕信息知情人员法规规定的情况则更为糟糕。尽管《期货交易管理条例》85条第12项从实质解释的角度将期货内幕信息知情人员的本质界定为基于职务(管理、监督、专业、职业等多方面的职务)可获取内幕信息人员,但其具体列举的知情人员主体类型不仅极为概括,而且使用了大量“其他”人员、“有关”人员等内涵模糊的表述,造成期货内幕交易犯罪司法实践难以确定期货内幕信息知情人员。
  现有的证券、期货法律、法规有关证券、期货内幕信息知情人员规定的上述缺陷亟须证券期货犯罪司法解释通过实质标准的界定与典型类型的明确等方式予以弥补,而《内幕交易犯罪解释》第1条显然没有完成这一重要任务。笔者建议,内幕交易犯罪司法解释有必要准确梳理证券、期货法律、法规各自的优点与缺点,从内幕交易犯罪主体实质特征与核心类型两方面优化内幕信息知情人员的司法认定规则。
  其一,司法解释应当明确规定证券内幕信息知情人员的实质特征是基于职务可获取证券内幕信息。纳入《证券法》74条第7项规定的其他内幕信息知情人员的行为主体应当与该条前6项规定的主体类型具有同质性特征,这种同质性特征的归纳正是内幕交易犯罪司法解释应当予以明确的问题。从《证券法

法宝

》74条明示性规定的证券内幕信息知情人员类型来看,其实质特征都是基于这些人员在上市公司、上市公司控股公司、上市公司实际控制人、证券监管与服务机构等所担任的职务能够获取内幕信息。因此,司法解释有必要规定,由于所担任职务可获取证券内幕信息的人员是证券内幕信息知情人员。这样的实质性界定不仅可以将上市公司并购重组参与方及其工作人员、上市公司重大合同交易对方及其工作人员等《证券法》74条没有明示性规定但在实践中能够基于职务或者职责充分接触、管理内幕信息的证券内幕信息知情人员准确纳入内幕交易犯罪主体范围,而且能够将上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员等被《证券法》74条所忽略但基于其与上市公司形成持股关系、实际控制关系能够获悉证券内幕信息的人员包括在知情人员范围之内。
  其二,司法解释应当对期货内幕信息知情人员规定细致且具有可操作性的司法判断规则。对于期货交易所、期货交易结算公司、期货公司等机构工作人员而言,如果其承担的期货市场管理、持仓量、新近建仓量、加仓减仓量、资金进出量等具体交易数据统计与清算、机构客户交易信息管理等职务能够获取大量未公开且与期货合约供求关系紧密相关的信息,就应当认定为期货内幕信息知情人员。《期货交易管理条例》规定的构成期货内幕信息知情人员的“有关”部门工作人员,应当明确为与期货市场有关的监管机构和行业协会工作人员。同时,应当特别强调的是,期货内幕信息知情人员并非局限于期货行业监管或者从业人员。随着金融交易及产品开发日趋成熟,证券与期货交易关联性日趋紧密,证券行业人员或者上市公司人员也可能构成期货内幕信息知情人员。随着2010年4月中国金融期货交易所推出“沪深300股指期货合约”的交易品种,我国期货市场正式迈进金融期货时代。由于“沪深300指数期货合约”的涨跌直接与证券现货市场多空信息挂钩,对沪深300指数中权重较大的成分股交易价格具有重要影响且尚未公开的信息显然属于证券内幕信息,其同样对股指期货合约交易价格具有重要影响,这种基于证券现货市场与股指期货市场关联性或者价格传递关系而对金融期货交易价格具有重要影响的未公开信息显然也是期货内幕信息。发行权重股的上市公司的内幕信息知情人员或者其他基于职务便利能够获悉此类内幕信息的金融机构、中介机构工作人员,同样应当构成期货内幕信息知情人员,其在影响权重股交易价格的上市公司内幕信息尚未公开之前,并不直接从事证券交易,而是在股指期货市场上建仓谋取个人利益的,应当构成期货内幕交易犯罪。
  二、非法获取内幕信息人员认定问题
  根据《刑法》180条的规定,非法获取内幕信息人员是内幕交易犯罪的另一种犯罪主体类型。对于如何界定非法获取内幕信息人员,我国刑法理论与实务中一种具有相当代表性的观点认为,非法获取内幕信息人员只能是利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。[4]但是,笔者认为,对“非法获取”的理解不能过于狭窄,不能仅仅将其限于积极的且具有违法性的方法手段,而应从较为宽泛的角度加以解释。从“非法获得”的内涵分析,实际上应指“不该获得而获得”的情况,其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的信赖关系,也即行为人属于禁止接触或获取内幕信息的人员。[5]《内幕交易犯罪解释》第2条采纳了较宽泛解释的做法,即不仅将通过窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员认定为非法获取内幕信息人员,而且将内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等不该获取或禁止接触内幕信息且实际利用该信息从事相关证券、期货交易的人员规定为非法获取内幕信息人员。对于《内幕交易犯罪解释》第2条第1项规定的以非法手段获取内幕信息人员,实践中并不存在认定障碍,关键问题在于内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等内幕交易犯罪行为主体的判断。
  根据《内幕交易犯罪解释》第2条第2项的规定,内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的,构成《刑法》180条规定的非法获取内幕信息人员。该条规定使用了两个非常重要的概念,即近亲属和关系密切的人员。由于刑法上的近亲属概念并不明确,首创于利用影响力受贿罪的“关系密切的人”的内涵与外延在刑法理论与实务中存在较大的认识分歧,因而内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人的认定问题显然受制于这样的现状而容易在内幕交易犯罪司法实践中产生争议。所以,亟须在理论上准确界定内幕信息知情人员近亲属、关系密切人的范围,否则《内幕交易犯罪解释》第2条第2项将难以在实践中得到有效执行。
  关于近亲属范围问题,我国《刑法》并没有专门的规定,民法、三大诉讼法及其司法解释的界定也不一致。法律及相关司法解释对于近亲属的范围界定不一致,必然会导致刑法理论与实务部门对于如何认定内幕信息知情人员的近亲属产生较大争议。笔者认为,在我国《刑法》以及刑法司法解释对近亲属概念未作规定的情况下,从诉讼法关于近亲属的规范界定论证刑法上的近亲属范围是无法获取合理解释的。因为诉讼法定义近亲属是为了解决诉讼上的代理、证据效力等程序性问题,刑事诉讼法基于程序严苛性的现实要求,设定了相对狭窄的近亲属范围,行政诉讼法与民事诉讼法基于便利诉讼的实用性考量,对近亲属的范围界定较为宽泛。而内幕信息知情人员“近亲属”是内幕交易犯罪主体要素,其范围界定应当受到近亲属这一法律概念实体法属性的制约,同时更应当与内幕交易犯罪实质相契合。所以,无论是从与刑法关系最为密切的刑事诉讼法中援引近亲属法律概念的内涵与外延,还是从行政诉讼法与民事诉讼法相关规范中进行推断,都会陷入近亲属概念刑法解释上的方向性误区。
  笔者认为,在刑法中探索近亲属的合理范围,必须以财产关系作为限制标准对近亲属进行范围限定。财产关系标准不仅具有实体法上的规范性,而且与内幕交易犯罪利用内幕信息从资本市场交易中非法获取利润的行为实质最为契合。因为近亲与远亲之间的界限是模糊与主观的,最为客观的判断标准应当是财产关系上的远近亲疏,即财产继承关系。从《继承法》10条至第12条有关财产法定继承的规定来看,除了夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹等之外,继承法上的第一顺序、第二顺序和代位继承中具有法律继承权的主体,也应当视为近亲属。以财产继承关系为核心确定近亲属范围,不仅整体涵盖了三代以内直系血亲,而且根据亲缘结构与家庭财产归属的实际情况出发,将非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女,养父母和有扶养关系的继父母,同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹,以及承担主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿等纳入近亲属范围,更能实现内幕交易犯罪主体界定与内幕交易犯罪实质之间的高度契合。因为近亲属之所以能够从内幕信息知情人员处获取内幕信息,根本原因在于其不仅能够基于“近”的家属关系影响内幕信息知情人员对于内幕信息的保密程度,而且能够在内幕信息所可能产生的财产利益方面与内幕信息知情人员形成利益共同体。
  关于其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,《刑法》388条中虽然有“其他与该国家工作人员关系密切的人”的类似规定,但刑法并没有对此类关系密切人进行定义。笔者认为,内幕信息知情人员的关系密切人着眼于该种类型的行为主体与内幕信息知情人员之间的人际关系,强调的是两者之间的人际关系超越普通层面,达到了紧密联系、粘合、影响的程度。这种紧密联系可以是友好关系,也可以是客观中性的利益、利害关系,还可以是并非基于职权而生成的控制、胁迫、制约关系。因此,内幕交易犯罪司法解释既然使用了关系密切人的概念,实际上就应当将其实质内涵明确界定为与内幕信息知情人员人际关系紧密的人。对于内幕信息知情人员关系密切人的具体范围问题,应当根据人际关系的不同侧面予以具体展开:(1)亲属层面的人际关系,主要是指近亲属以外的、与内幕信息知情人员关系密切的亲属;(2)利益层面的人际关系,主要是指与内幕信息知情人员有共同利益关系、利害关系的人;(3)情感层面的人际关系,主要是指内幕信息知情人员的情妇(夫)或者其他有情感依恋关系的人;(4)社交层面的人际关系,主要是指与内幕信息知情人员紧密交往的同乡、同事(包括现在和以前的平级和上下级同事)、同学、战友、朋友、商业伙伴、常规工作联系人等。
  内幕信息的传递一般多发于近亲属以及其他关系密切人之间,但这并不意味着没有证据表明行为人与内幕信息知情人员之间关系密切,就可以直接排除行为人获取内幕信息的可能。内幕信息完全可以在社会关系一般的主体之间进行传递。内幕信息知悉人员基于故意、口风不严、疏忽大意、意图使得信息受领者利用内幕信息牟利、炫耀等各种因素,都可能使得行为人获取内幕信息。正是因为上述内幕信息传递的实践特征,《内幕交易犯罪解释》第2条第3项规定,在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的,属于非法获取内幕信息人员。上述规定不仅将内幕信息知情人员近亲属、关系密切人之外的内幕信息敏感期内的联络、接触人纳入内幕交易犯罪主体范围,而且合理地将偶然、无意地听闻内幕信息的人员排除在内幕交易犯罪行为主体之外。[6]行为人实施证券交易之前与内幕信息知悉人员之间的联络和接触是一个沟通联系与内幕信息传递的言语互动过程。这种联络和接触可以是面谈,也可以是电话、短信沟通,更可以是邮件联系;有的是“一语中的”直接点出内幕信息,也有的是“三言两语”传递内幕信息,还有的是在较长时间里的讨论内幕信息,更有的是谈论了多个事项过程中包含或者夹杂内幕信息。
  三、明显异常交易推定与合法交易抗辩问题
  我国证券期货犯罪刑法理论对于利用内幕信息是否属于内幕交易犯罪构成要件问题长期存在争议。[7]对此,笔者认为,内幕交易、泄露内幕信息罪只规定了证券、期货交易行为必须发生在内幕信息公开之前,并未将利用内幕信息作为构成要件。其立法意图主要是因为司法实践中判断行为人是否利用内幕信息确实有相当大的困难,如果将此作为必要要件,可能给许多实施内幕交易的行为人提供一个逃避刑事责任的借口,同时也必然会制造一个司法认定的难题。从证券期货犯罪司法实践的现实角度分析,查证内幕信息知情人员、非法获取、在特定的时间节点从事相关证券、期货交易等事实已经存在操作障碍,如果还需要控方进一步举证行为人客观上的交易行为是利用了内幕信息而实施的,则对内幕交易犯罪的定罪难度过大。当然,利用内幕信息并非是本罪的构成要件,但这并不意味着行为人的交易行为可以与内幕信息无关,相反,行为人如果构成内幕交易犯罪,其交易行为应该与该内幕信息具有关联性。
  由于内幕信息知情人员以及通过窃取、贿赂等非法手段获取内幕信息人员实际掌握与全面控制着对证券、期货交易价格产生重大影响的未公开信息,其在掌握或知悉上述信息期间、该信息公开之前买卖相关证券、期货合约,显然应当认定其交易行为与内幕信息具有关联性,疑难问题在于如何认定内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、内幕信息敏感期内的联络、接触人等非法获取内幕信息人员从事、建议他人从事、泄露内幕信息后导致他人从事的交易行为与内幕信息具有关联性。《内幕交易犯罪解释》第3条[8]采用司法推定的方式解决这一疑难问题,即以“相关交易行为明显异常”作为基础事实推定交易行为与内幕信息具有关联性。
  对于内幕交易犯罪案件是否应当采取司法推定,理论与实践中的观点并不一致。有的观点认为,直接证明行为人交易行为与内幕信息之间的关系有相当难度,应当通过推定方式进行认定。[9]甚至有观点认为,在资本市场上,由于交易的电子化、虚拟化、网络化及过程的迅捷化,想获得充足证据证明行为人违规操作确实很难。司法机关如果认为市场主体的交易行为影响了市场的正常运营,导致股票价格的异常变动,就可以推定其实施了犯罪行为,而无需获得行为人实施犯罪的确凿证据。[10]但内幕交易犯罪司法实务中也不乏反对推定的意见。[11]那么,究竟应当如何看待《内幕交易犯罪解释》第3条这样的司法推定规则呢?
  笔者认为,用一系列形成证据链条的明显异常交易事实,来推定相关证券、期货交易与内幕信息具有关联性,是合法且合理的。根据证据法原理,刑事推定本身就是一种证明规则。[12]在基础事实客观确实的情况下,可以据此作出推定。推定行为人基于内幕信息实施证券、期货交易并不意味着在利用未公开信息交易刑事案件中放弃了无罪推定原则。在没有明显的否定性解释、经验所认可的范围内,司法实务可以通过推定对刑事案件的相关事实作出留有余地的保守估计。[13]《内幕交易犯罪解释》第3条从资金、账户、交易时间、交易风格与习惯、证券期货交易品种基本面等与涉案交易行为紧密相关的各方面指标综合判断相关交易行为是否构成“明显异常”,以此为事实依据推定内幕信息与证券、期货交易行为之间的关联性,并要求行为人承担不利的刑事诉讼后果,应当属于经验范围内的合理推定。2011年最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》5条[14]首次以司法解释的形式认可了内幕交易行政处罚程序中交易行为违法性推定的合法性与合理性,《内幕交易犯罪解释》第3条通过细化明显异常交
会让它误以为那是爱情
  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.刘宪权:《金融犯罪数额问题的刑法分析》,载《法学》1998年第11期。

{2}.王作富主编:《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2003年版。

{3}.邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社2003年版。

{4}.顾肖荣、张国炎:《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2003年版。

{5}.葛磊:《新修罪名诠释—〈刑法修正案(七)〉深度解读与实务》,中国法制出版社2009年版。

{6}.谢望原:《简评〈刑法修正案(七)〉》,载《法学杂志》2009年第6期。

{7}.刘宪权:《金融犯罪刑法学专论》,北京大学出版社2010年版。

{8}.卢勤忠:《基金犯罪研究》,北京大学出版社2010年版。

{9}.赵运峰:《证券犯罪刑事追究探析》,载《浙江金融》2011年第5期。

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