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【期刊名称】 《法学家》
行政审批对合同效力的影响:理论与实践
【英文标题】 The Impact of Administrative Approval on Validity of Contract:Theory and Practice
【作者】 吴光荣【作者单位】 国家法官学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 合同效力;行政审批;强制性规定;区分原则;责任竞合
【英文关键词】 Validity of Contract; Administrative Approval; Imperative Rules; Principle of Separation;Conflict between Liabilities
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 98
【摘要】

法律关于合同须经审批的规定既不属于《合同法》第52条第(5)项所称“强制性规定”,也不同于《物权法》关于不动产登记的规定,因此:(1)不能以违反“强制性规定”为由将未经批准的合同认定为无效,但审批指向“前置的”营业许可时除外;(2)不能类推适用《物权法》上的“区分原则”认为审批不影响合同效力,除非审批指向的是权利变动,而非基础行为。行政审批系合同的特别生效要件,故合同并不因批准而必然有效;基于信赖保护原则,合同也不因批准被撤销而当然失效。因合同或财产权属发生的争议应通过民事诉讼解决,且当事人不得就批准行为本身提起行政复议或行政诉讼。在负有报批义务的当事人违反报批义务时,可发生违约责任与缔约过失责任的竞合。

【英文摘要】

The rules that administrative approval is necessary for the effect of contract are not only different from the ius cogens adopted by the Article 52 of the Contract Law of China, but also different from the registration rules adopt-ed by the Real Rights Law of China. Hence, the contract without the administrative approval can not be valued as invalid on the ground of violating imperative rules. At the same time, the Separation Principle in the Real Rights Law can not always be implied to analyze the impact of the administrative approval on the validity of contract. The administrative approval is just the necessary condition for the enforcement of the contract, rather than the suffi-cient condition. The disputes between the parties arising from the contract should be resolved through the civil proceedings instead of administrative procedure. When the party who bears the duty to apply for the administrative approval does not perform it in accordance with the law or the contract, the other party can ask the debtor to as-sume the liability for breach of contract or the liability for culpa in contrahendo.

【全文】法宝引证码CLI.A.1164498    

引言

行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问题,尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力,由于法律规定不够清晰,导致人们认识不一,从而影响到裁判的统一性。以未经行政审批之矿业权转让合同的效力为例,实践中有的法院认为,因《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件,故未经审批的合同不发生法律效力,任何一方当事人无权主张合同所约定的权利;也有的法院认为,由于《合同法》44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据,而根据《合同法》8条的规定,依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护,故当事人在合同依法成立后,自应有权主张合同所约定的权利。[1]前一思路混淆了合同未生效与合同无效之间的区别,虽然在一定程度上获得了某些立法乃至司法解释的支持,但却影响到当事人之间的交易安全,因为按照这一思路,负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效,也就是说,只有在合同生效对其有利时才会报批并促使合同生效,但在合同生效对其不利时,便可利用不去报批使得合同陷入永远不发生法律效力的状态,而对方当事人对此却束手无策;后一思路虽然有利于当事人之间意思自治的实现,有利于保护当事人之间的交易安全,但是,在《合同法》已明确将行政审批作为合同生效要件的情况下,这一裁判思路既与现行法的规定不符,也会带来国家管制被架空的后果,因为行政审批体现的正是国家对合同效力的控制。

正是由于上述两种裁判思路都不同程度地存在问题,因而引起学界的广泛批评。[2]也正是在此背景下,最高人民法院近年来通过一系列司法解释进行拨乱反正,在确认行政审批为合同生效要件并将未经行政审批的合同定性为未生效合同的同时(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条),明确规定当事人在合同成立后的报批义务以及违反该报批义务的法律后果(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第8条),进而要求各级法院在审理外商投资企业纠纷案件时,应将合同未生效与合同无效区别开来(《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条)。可见,根据上述司法解释,未经行政审批的合同由于尚未生效,故当事人不得主张合同所约定的权利,从而不同于已生效合同;同时,未经审批的合同虽然尚未生效,但却可以产生报批义务,也不同于无效合同。[3]

应当说,司法解释将未经审批的合同定性为未生效合同并使其与已生效合同、无效合同区别开来,不仅有利于国家管制的实现,也有利于当事人之交易安全的保护,无疑是正确的,因而受到学界的好评。[4]不过,这一定性在丰富我国法上合同效力制度的同时,也带来了一些理论上的困惑。例如,法律、行政法规关于合同须经批准的规定是否属于“强制性规定”,并进而有《合同法》52条第(5)项的适用?如何理解合同在“未生效”的状态下却可以产生当事人的报批义务?负有报批义务的当事人违反报批义务应承担的是何种性质的民事责任?等等。此外,虽然未经行政审批的合同效力问题已经引起实务界和学界的关注,但是已经行政审批的合同效力问题却未能引起学界和实务界的足够重视,例如,已经行政审批的合同是否意味着必然有效且生效?已经行政审批的合同是否因行政审批被撤销而当然无效?在合同已经行政审批又被撤销的情况下,若当事人对因合同发生的权利变动存在争议,究竟是应通过民事诉讼予以解决,还是应当通过行政诉讼予以解决?等等。笔者认为,对于上述问题,正是由于理论上欠缺足够深入的讨论和分析,因而也给司法实践带来诸多困难。有感于此,本文即试图从解释论的角度,立足于现行法及相关司法解释的规定,来探索上述问题的解决思路。不足之处,还请方家不吝赐教。

一、未经行政审批与违反“强制性规定”

在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时,若当事人在订立合同后未办理行政审批手续,合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效?也就是说,若当事人不是基于《合同法》44条第2款主张未经行政审批的合同未生效,而是基于《合同法》52条第(5)项主张合同无效,如何看待当事人所提出的主张呢?笔者以为,尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定,但由于《合同法》已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定,因此,在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时,自应根据《合同法》44条第2款认定合同未生效,而不能依《合同法》52条第(5)项认定合同无效。正因为如此,《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条规定:“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。”

问题是,为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》52条第(5)项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢?这就涉及到《合同法》44条第2款和第52条第(5)项的联系与区别。对此,一种观点认为,法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然属于法律、行政法规的强制性规定,但在当事人未办理批准手续的情况下,之所以不能依据《合同法》52条第(5)项认定合同无效,乃是因为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定,而非指禁止当事人采用特定模式的强制性规定,而《合同法》52条第(5)项主要针对的是后者,故违反此类强制性规定,尽管会影响合同行为效力的发生,但并不会导致合同行为绝对无效。[5]

笔者认为,法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定应无疑问,且《合同法》52条第(5)项所称“强制性规定”,应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定,也包括要求当事人为特定行为的规定,故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》52条第(5)项适用范围之外的理由不够充分。在笔者看来,之所以不能依据《合同法》52条第(5)项认定未办理批准手续的合同无效,乃是因为《合同法》44

条第2款对此已有特别规定,且《合同法》44条第2款与《合同法》52条第(5)项在规范功能上各有不同,因而各有其不同的适用范围,法律后果也有异。

从比较法的角度看,将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理由,非我国民法独有,例如《德国民法典》第134条规定:“除基于法律发生其他效果外,违反法律禁止规定的法律行为无效”(摘自陈卫佐译注:《德国民法典》第2版,法律出版社2006年版),我国台湾地区“民法”第71条亦规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之无效者,不在此限”。德国学者施瓦布指出,《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一,旨在赋予众多公法规范以私法效力。[6]我国台湾地区学者苏永钦教授认为,与《德国民法典》第134条的规范功能相同,我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道,他将之称为“转介条款”,通过这一条款,即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范在私法上的效果进行评价,法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断,从而达到调和国家管制与私法自治的目的。[7]显然,我国《合同法》52条第(5)项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”。

笔者认为,从公法与私法的关系来看,《合同法》44条第2款似亦有异曲同工之妙,这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法,而《合同法》44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响,故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”。不过,虽然《合同法》52条第(5)项和《合同法》44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响,二者却存在以下区别:《合同法》52条第(5)项表达的是立法者对私法自治设置的界限,即任何合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”,否则即导致合同无效;而《合同法》44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别合同的效力进行的控制,并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同。[8]也就是说,《合同法》52条第(5)项与《合同法》44条第2款虽然都旨在实现公法规范对合同效力的影响,但二者在规范功能上仍然有所不同:前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制,而后者系立法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制。也正是因为如此,理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件,即合同的有效要件,而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件。[9]

根据上述逻辑关系,在判断合同效力时,即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限,也应先考察合同是否具备一般生效要件,再考察合同是否具备特殊生效要件:若不满足一般生效要件,则合同无效;若满足一般生效要件,但不满足特殊生效要件,则合同为未生效;只有在合同既满足一般生效要件,也满足特殊生效要件时,合同才有效且生效。就此而言,在法律的适用上,应当区分《合同法》52条第(5)项和《合同法》44条第2款的适用顺序,先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形,再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批,而不能张冠李戴,误将法律、行政法规关于合同须经批准的规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件,否则,必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。[10]例如,在“唐山市博斯特工业贸易有限公司与河北太行华信建材有限责任公司合同纠纷案”中,一、二审法院均认为河北太行华信建材有限责任公司与案外人中晟华融投资公司于2003年订立的股权转让协议虽然没有根据证监会发布的《证券公司管理办法》9条关于“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东,其持股资格应当经中国证监会认定”的规定办理审批手续,但因《证券公司管理办法》不属法律、行政法规,而当时的《证券法》对此又无规定(2005年修订《证券法》时才增加相关规定),故对河北太行华信建材有限责任公司提出的股权转让协议未生效或无效的主张不予支持。[11]应该说,从结果上看,上述认定并无错误,但是,从一、二审判决书所持依据来看,法院在本案中似未区分合同未生效和合同无效,因为在判决书的说理部分,一、二审法院都援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条关于“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条处理的是合同违反强制性规定而无效的认定问题,自不能将其作为认定合同因未经行政审批而未生效的依据。也就是说,本案涉及的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题,并非是否因违反强制性规定而无效的问题,即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效,法院也仅须审查合同是否因未经审批而未生效,无需再讨论该合同是否因违反强制性规定而无效,此其一;其二,在该案中,判断当事人订立的合同是否须经审批才能生效,虽然也应以法律、行政法规的规定而不能以行政规章的规定为依据,但理由应是“依法行政”的法治原则,而不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条的规定,因为行政审批在性质上属行政许可,而根据《行政许可法》14条的规定,只有法律、行政法规才能设定行政许可。

值得注意的是,法律关于未经行政审批之合同效力的规定(《合同法》44条第2款)与关于违反强制性规定之合同效力的规定(《合同法》52条第(5)项)虽然各有其不同的适用范围,但二者之间亦存在一定的联系,这主要表现在法律、行政法规所规定的批准并非针对当事人从事的具体法律行为,而是针对当事人从事某类型交易而必须获得的资质,即所谓营业许可。在德国法上,此类情形被称为须经“前置”审批性(Vorgelagerte Genehmigungsbedurftigkeit ),因为营业许可相对于当事人后续实施的法律行为,就是“前置的”(Vorgelagerte)。依德国民法通说,在存在“前置”审批的情形下,如果当事人欠缺批准而从事后续交易行为(Folgevertraege),所订合同是否有效,应依《德国民法典》第134条进行判断,其结论是可能无效,也可能有效。[12]不过,就司法实践来看,即使对情形类似的案件,德国法院的判决也并非始终如一,例如德国联邦最高法院曾在一起案件中判决一个不动产中介虽然不具备《营业条例》第34c条规定必须具备的营业许可证,但仍然有权依据合同要求对方为其居间行为支付佣金,而在此之前,联邦最高法院在类似的非法从事职业活动的案件中,如非法提供法律咨询和非法提供劳动中介服务等,则认定合同无效。[13]可见,在上述情形下,行政审批对合同效力的影响与强制性规定对合同效力的影响发生了竞合,而德国的学说和判例采取的则是依合同违反强制性规定的思路来解决合同未经行政审批的问题,足见未经行政审批与违反强制性规定之间也还存在较为密切的联系。也许正因为如此,德国有名的《施陶丁格民法典评注》即是在德国民法典第134条项下讨论“须经批准的法律行为”。[14]

在我国,不仅法律、行政法规存在大量关于“前置”审批的规定,[15]而且司法实践同样是将当事人未取得“前置”审批而实施的法律行为作为违反法律、行政法规之强制性规定予以处理,例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》五十二条第五项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”可见,未经行政审批取得相应资质是法院根据《合同法》52条第(5)项判断无效的依据。不过,值得注意的是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定:“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”据此,在审批系针对营业许可的情况下,即使当事人未依法取得“前置”审批而实施具体的法律行为,其所订合同也并非一律无效,而应先考察法律、行政法规关于“前置”审批的规定究竟是否为效力性强制性规定还是管理性强制性规定,再具体分析未经审批取得营业许可所订合同的效力。但是,如果审批系针对具体法律行为,则应适用《合同法》44条第2款的规定,只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定,即应将批准作为合同的生效要件,无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。也就是说,效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分系针对《合同法》52条第(5)项而言,而不适用于合同法第44条第2款。[16]

二、《物权法

我反正不洗碗,我可以做饭

》上的“区分原则”与须经批准的合同

如前所述,未经行政审批的合同在性质上属未生效合同,其不同于无效合同之处在于,虽然当事人不能据此主张合同所约定的权利,但却可以产生相应的报批义务,从而使合同尽可能向生效的方向发展,以保护当事人的交易安全。问题是,既然合同尚未生效,何以会发生相应的报批义务呢?一种观点认为,虽然司法解释将未经行政审批的合同定性为未生效合同,以便化解将其理解为无效合同所带来的问题,但在理论上却仍然难以圆满解释何以合同在未生效的情况下会产生当事人的报批义务等一系列问题,因此,最佳方案应是将《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)上用于调整不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”创造性地运用于解决行政审批对合同效力的影响,将行政审批界定为权利变动的要件而非合同生效的要件,理由是:在通过合同转让矿业权等案件中,国家管制的重点不是当事人之间的合同,而是矿业权的变动。[17]也就是说,类似于《物权法》将不动产登记界定为物权变动的要件而非合同生效的要件,在法律、行政法规规定合同须经审批的情形下,即使当事人未办理行政审批,合同也并不因此无效或未生效,而仅合同所约定的权利不发生变动。[18]此外,在谈到外商投资企业股权转让时,也有学者提出,虽然我国《合同法》44条第2款已明确将行政审批作为合同的生效要件,但为了进一步保护当事人之间的交易安全,从立法论的角度看,今后的民事立法应参考《物权法》上的“区分原则”,将行政审批作为权利变动的要件,而非合同的生效要件。[19]可见,运用《物权法》上的“区分原则”来处理未经审批的合同效力问题,已成为一种比较流行的观点。

需要说明的是,在我国,由于受计划经济的影响,不动产登记曾长期被作为国家管理不动产及其交易活动的手段,而非物权公示的方式,例如在建国后相当一段时间内,我国土地登记的主要目的在于加强土地行政管理(地籍管理),而非利用土地登记的信息来保护不动产交易的安全。[20]正因为如此,不动产登记曾长期被认为是登记机关代表国家对不动产交易进行适度干预的手段或者公法渗透到私法的表现。[21]不仅如此,受上述观念的影响,我国《合同法》44条第2款将批准与登记并列作为合同的特殊生效要件,以致在立法和司法实践中,不动产登记曾一度被作为买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件,从而使得大量合同因未办理登记而被认定无效或者未生效,影响到当事人之间的交易安全。后经最高人民法院司法解释以及《物权法》的制订,才确立了“区分原则”,将不动产登记作为物权变动的生效要件而非买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件,以保护当事人的交易安全。[22]问题是,既然不动产登记与合同效力之间的关系可以通过“区分原则”予以解决,那么,在面对将行政审批作为合同生效要件所带来的交易安全问题时,是否同样可以运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系呢?对此,笔者认为,将“区分原则”运用于处理行政审批与合同效力之间的关系,虽然既可以避免合同因未经审批而被认定无效所带来的大量实践问题,也可以避免将未经审批的合同理解为未生效合同所面临的诸多理论难题,且从比较法的角度看,在德国法上,也确实存在批准仅针对履行行为,而不针对基础行为的情形,[23]但是,《物权法》上用于处理不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”旨在将不动产登记排除在《合同法》44条第2款所称“登记”之外,而并非要否认《合同法》44条第2款的合理性,此自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条即可获知一二,在此背景下,是否还能运用《物权法》所确立的“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系,就不无疑问。笔者认为,无论是从解释论的角度,还是从立法论的角度,建议运用《物权法》上的“区分原则”解决行政审批与合同效力之关系的观点,即认为


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。

{2}.[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。

{3}.[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版。

{4}.苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》,《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。

{5}.[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。

{6}.崔建远:《合同法总论》上卷,中国人民大学出版社2008年版。

{7}.韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版。

{8}.吴光荣:《物权诉讼:原理与实务》,人民法院出版社2009年版。

{9}.汤文平:《德国法上的批准生效合同研究》,《清华法学》2010年第6期。

{10}.蒋文军:《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》,王利明主编:《判解研究》,人民法院出版社2010年版。

{11}.刘贵祥:《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》,《中国法学》2011年第2期。

{12}.最高人民法院民事审判第四庭:《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一):条文理解与适用》,中国法制出版社2011年版。

{13}.汤文平:《批准(登记)生效合同、“申请义务”与“缔约过失”:〈合同法解释(二)〉第8条评注》,《中外法学》2011年第2期。

{14}.崔建远、吴光荣:《中国法语境下的合同效力:理论与实践》,《法律适用》2012年第7期。

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