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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
【作者】 苗有水刘晓虎【作者单位】 最高人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2012年
【期号】 15【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.1164552    
  
  2012年3月29日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》是“两高”针对证券、期货犯罪出台的第一部司法解释,共11条,全面系统地对内幕信息的知情人员,非法获取内幕信息的人员,内幕信息敏感期,内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等法律适用问题进行了诠释。为准确理解、适用《解释》,现就《解释》的制定背景、起草过程和主要内容说明如下。
  一、《解释》的制定背景
  近年来,随着我国证券、期货市场的飞速发展,内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件呈逐年增多发展态势。截至2011年底,全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共20余件,其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件,2011年11件。与普通犯罪相比,内幕交易、泄露内幕信息犯罪具有以下特征:一是社会危害大。证券、期货犯罪涉案金额大,社会影响面广,涉及投资者众多,严重危及资本市场运行安全和经济社会秩序。二是专业性强。资本市场关系复杂,技术手段先进,涉及证券、期货、法律、会计、计算机和网络通信技术等诸多领域,犯罪分子往往具有较深的专业背景,熟悉资本市场运行规则和信息技术,惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。三是查处难度大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点,犯罪分子往往利用互联网、3G通信等先进技术传递信息和意图,加大了事后取证的难度,导致内幕交易、泄露内幕信息犯罪实发案件数量与查办案件数量存在较大落差。如2008年初至2011年底,证监会获取内幕交易线索的案件有426件,而真正立案调查的只有153件。2008年,公安机关查办的经济犯罪案件共8.35万件,但由证监会移送到公安机关的证券、期货犯罪案件仅10余件。鉴于上述情况,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会成立整治非法证券活动协调小组。2009年8月上旬,整治非法证券活动协调小组就设立打击证券、期货犯罪专题工作组,专门负责推进打击证券、期货犯罪专项工作达成共识,并明确了由最高人民法院牵头制定关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件司法解释的工作任务。
  二、《解释》的起草过程
  2009年8月下旬,为贯彻落实整治非法证券活动协调小组会议精神,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、证监会针对当前证券、期货犯罪的发展态势以及司法实践中反映比较突出的问题,进行了深入调研。在充分听取一线办案人员意见的基础上,通过召开专家座谈会、成果协调会和审稿会等多次会议论证,2009年12月最高人民法院起草了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(草稿)》(以下简称《草稿》),并将《草稿》及时送往全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、证监会等相关部门以及北京、上海、江苏、广东、浙江、福建等证券、期货犯罪高发、频发的省(市)高级人民法院进一步征求意见。参考上述部门的意见,最高人民法院对《草稿》作了全面修改、完善,并提交最高人民法院审判委员会1529次会议、最高人民检察院第十一届检察委员会第72次会议审议通过。
  三、《解释》的主要内容
  《解释》旨在解决当前司法实践中争议较大、反映突出的法律适用问题,在内容上既充分吸收了中外法学理论研究成果,又合理借鉴了国外成功司法经验;既保证了合法性,又力求有所突破,准确把握内幕交易、泄露内幕信息犯罪的发展态势和规律。
  (一)关于内幕信息的知情人员范围
  内幕信息的知情人员,包括基于管理地位、监督地位、职业地位或者通过职务行为能够接触或者获得内幕信息的人员。关于内幕信息的知情人员范围,《解释》援引了证券法第七十四条、期货交易管理条例第八十五条第(十二)项的规定。
  证券法第七十四条规定:“证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。”
  期货交易管理条例第八十五条第十二项规定:“内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”
  司法实践中,对内幕信息知情人员的认定,要注意以下三个问题的把握:
  1.严格区分证券、期货监督管理机构的规定与证券、期货监督管理机构的认定
  证券法第七十四条、期货交易管理条例第八十五条第十二项的兜底项均授予监督管理机构有权规定内幕信息的知情人员。在理解和适用这两条的兜底项时,要将监督管理机构对内幕信息的知情人员的规定与具体案件中监督管理机构对内幕信息的知情人员的认定区分开来。前者是一种抽象行政行为,具有部门规章的性质;而后者往往是应司法机关的请求,基于监督管理机构对专业知识、经验的把握而出具的一种意见材料,既不是抽象行政行为,也不是具体行政行为。证券、期货监督管理机构出具的认定意见,经司法机关审查,具有客观性、真实性和合法性的,可以作为定案的证据。
  2.发行人(上市公司)的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员不是法定的内幕信息知情人员
  在《解释》起草过程中,有观点认为,上述人员可以通过发行人、上市公司的内部传阅文件获悉内幕信息,应当通过《解释》将上述人员明确为内幕信息的知情人员。后经征询有关部门,发行人(上市公司)的内部文件未必都传阅到其控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员,而且这种可能性很大,因而《解释》未将上述人员明确规定为内幕信息的知情人员。
  3.内幕信息的知情人员不包括单位
  对于内幕信息的知情人员,证券法与期货管理条例、刑法采用的表述不同。证券法表述的是“知情人”,而期货管理条例和刑法表述的均是“知情人员”。由于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人包括持有公司百分之五以上股份的股东(公司)、发行人控股的公司,有观点据此认为,刑法第一百八十条规定的“人员”,也应当包括单位,将“人员”仅解释为自然人,与单位可以成为内幕交易、泄露内幕信息罪主体的刑法规定相矛盾。
  经研究认为,“人员”指的仅是自然人,而不包括单位,这是汉语中的通解。这样的理解并不与刑法关于单位犯内幕交易、泄露内幕信息罪的规定相违背,因为单位犯罪并非由单位具体实施,而是必须通过具体自然人实施。如果自然人是按照单位集体决议,为了单位利益而从事内幕交易,就可以认定单位犯内幕交易罪。同理,非法获取内幕信息的人员也仅指自然人,不包括单位。
  (二)关于非法获取内幕信息的人员的范围
  非法获取内幕信息的人员概括起来包括三类:一是非法手段型获取内幕信息的人员,即获取信息的手段行为本身是非法的,如通过窃取、刺探手段获取内幕信息的;二是特定身份型获取内幕信息的人员,即获取信息的手段行为未必是非法的,但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息,如内幕信息知情人员的配偶从知情人员处获取内幕信息;三是积极联系型获取内幕信息的人员,即主动联络、接触行为未必是非法的,但结合行为目的分析,行为人是从内幕信息的知情人员处获取不应该获取的内幕信息,因此获取行为是非法的。具体分述如下:离婚不离婚是人家自己的事
  1.关于非法手段型获取内幕信息的人员
  《解释》第2条第1项对以非法手段获取内幕信息的人员进行了规定。在征求意见过程中,有观点提出,窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些非法手段在含义上存在交叉、重复,不如从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定获取内幕信息的行为是否非法,任何内幕信息知情人员以外的人获取内幕信息都属非法获取内幕信息,建议取消非法手段的规定。如果保留本项规定,建议增加被动获悉内幕信息而从事内幕交易的犯罪情形。
  经研究认为,窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些手段在含义上虽然不是彼此完全孤立的,但每种手段都具有明显的特色,将这些手段行为并列规定不至于造成混同。根据现有的刑法理论研究成果,在定罪过程中应当坚持主客观相统一原则。在这一原则主导下,要认定行为人是非法获取内幕信息,除了要求行为人在客观上有利用内幕信息从事证券、期货交易或者明示、暗示、泄露的行为表现,还要求行为人在获悉内幕信息时主观上明知是内幕信息。因此,从行为人有无内幕信息知情的权利角度认定是否非法获取内幕信息的观点难以在法理上经得住推敲。
  2.关于特定身份型非法获取内幕信息的人员
  《解释》起草过程中,关于特定身份型非法获取内幕信息人员的范围,主要围绕以下两个问题展开分析讨论:
  (1)能否将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的配偶、父母、子女之外的其他近亲属。由于内幕信息知情人员的近亲属获取内幕信息具有特殊的便利条件,要加大对内幕信息的保密力度,除了加大内幕信息知情人员的保密义务,还应适度设置此类人员的保密义务,所以《解释》第2条第2项将该类人员规定为特定身份型非法获取内幕信息的人员。在起草初期,基于打击面的考虑,《解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限定为内幕信息知情人员的配偶、父母、子女。后考虑到内幕信息知情人员的兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女以及其他近亲属与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同等便利,如果仅将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围限制为配偶、父母、子女,容易给内幕交易犯罪分子获取非常大的规避法律的空间。基于这一考虑,《解释》将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。
  (2)能否将特定身份型非法获取内幕信息的人员范围扩展到与内幕信息知情人员关系密切的人。肯定观点认为,内幕信息知情人员的情妇、情夫以及其他与其关系密切的人,就获取内幕信息而言,具有与内幕信息知情人员的近亲属同等的便利条件,应当设置此类人员的保密义务,将该类人员明确为非法获取内幕信息的人员。建议参照以下两种模式予以规定:一种模式参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,使用“特定关系人”的表述;另一种模式参照刑法修正案(七)“利用影响力受贿罪”的规定,使用“关系密切的人”的表述。否定观点认为,目前我国证券、期货市场处于起步发展阶段,法治理念和法律体系、制度尚不健全,如果将关系密切的人纳入非法获取内幕信息人员的范围,可能会造成打击面过大,在实践层面上也不易操作,搞不好会带来不好的社会效果。
  《解释》采纳了前一种观点。具体理由如下:一是与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易或者泄露内幕信息的现象越来越普遍,需要在政策上加大打击力度。二是关系密切的人从内幕信息知情人员那里获取内幕信息,具有与近亲属一样的便利条件,而且由于其身份更具隐秘性,规避法律的空间甚至更大,所以有必要纳入刑法调整范围。三是在非法获取内幕信息人员的范围上,行政法与刑法没有本质区别,最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》5条采用了“内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人”的规定,为加强行刑衔接,可以参照这一表述。四是就身份关系而论,与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易与刑法第三百八十八条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿,具有一定的相似性,在技术规范上援引刑法第三百八十八条之一的表述并无不妥。
  3.被动型获取内幕信息的人员能否认定为非法获取内幕信息的人员
  这里,必须先明确两点:第一,此处被动型获取内幕信息的人员必须是非内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人,如果是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人,则无论是主动还是被动获取,均属于非法获取内幕信息的人员;第二,被动型获悉内幕信息的人员主观上必须是明知,即必须明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息。
  以上述界定为前提,关于被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员的讨论,理论界和实务界均未形成共识。
  一种观点认为,刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的主体仅包括内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员两类。被动获悉内幕信息的人员对内幕信息不具有保密义务,其行为手段也不具有非法性,因此不能追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。
  另一种观点认为,内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益是证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益,被动获悉内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员关键要看被动获悉内幕信息的人员是否具有利用内幕信息侵害这些法益的目的。应当借鉴一些境外的做法,对被动型获悉内幕信息的人员保留追究刑事责任的空间。如:美国是最早对内幕交易进行立法的国家,美国证券交易委员会制定的《14e-3号规则》规定:“当任何人已采取主要步骤进行公开收购或收购已正式展开时,其他取得与该公开收购有关的重要消息,且明知或可知此消息未公开,并明知该消息来自公开收购人或目标公司或其职员、内部人、代表进行公开收购之人,不得买进或卖出该公司之股份。”英国对内幕交易的现行立法主要体现在《1993年刑事审判法》。《1993年刑事审判法》第五章第五十七条规定了内幕人的认定条件:一是消息本身属于内幕信息或行为人知道其属于内幕信息;二是行为人从内部渠道获取的信息,或者知道该信息来自内部。欧盟关于内幕交易和市场操纵(市场滥用)2003/6号指令第四条明确,任何人如果知道或应当知道自己所掌握的信息是内幕信息,则不得从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。日本将内幕交易罪的主体扩展到情报受领人,即包括从公司关系人处直接获悉的与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。香港对内幕交易罪主体范围规定与上述国家相似。
  上述两种观点均有一定道理,但考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段,被动型获悉内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂,实践中难以准确把握,出于审慎起见,《解释》未将被动型获悉内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。值得强调的是,如果被动获悉内幕信息的人员与传递信息的人员具有犯意联络,则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。
  (三)关于非法获取内幕信息的人员的认定
  由于窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易这些手段本身是非法的,所以对于非法手段型获取内幕信息人员的认定相对简单。在《解释》起草过程中,争议的焦点主要围绕特定身份型、积极联系型非法获取内幕信息人员的认定问题上。
  鉴于有关内幕信息的知情人员与其近亲属或者关系密切的人之间信息交流的取证十分困难,《解释》曾借鉴最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》2条的做法,规定内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易的,必须对其明显异常交易或者泄露行为作出合理解释,不能作出合理解释的,应当认定为非法获取内幕信息的人员。后在征求意见过程中,有观点提出,上述规定是一种举证责任倒置,而举证责任倒置是无罪推定的例外,应当严格限制,且必须由法律明文规定。然而,多数观点认为,要求上述人员作出合理解释与举证责任倒置存在显著区别,认定上述人员非法获取内幕信息是基于敏感时期、敏感身份、敏感行为等基础事实所作的一种认定。换言之,根据这些基础事实就基本可以认定上述人员是非法获取内幕信息。“合理解释”本质上属于抗辩条款,发挥的是阻却犯罪事由的功能,体现的是有利被告人原则。
  经多方分析论证,鉴于使用“合理解释”这样的措词容易给人误导,《解释》规定:对特定身份型非法获取内幕信息人员的认定,先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常;在确定这一前提下,司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员,明示、暗示人员或者泄露内幕信息人员可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩;对无正当理由或者无正当信息来源的,应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。
  《解释》对积极联系型获取内幕信息的人员的认定原理同上,在此不再赘述。
  (四)相关交易行为明显异常的认定
  1.关于“相关交易行为”的理解
  《解释》规定的“相关交易行为”,包括三类交易行为:第一类是指内幕信息的知情人员从事的与该内幕信息有关的证券、期货交易;第二类是指被明示、暗示的人员从事的与内幕信息有关的证券、期货交易;第三类是指非法获取内幕信息的人员从事的与内幕信息有关的证券、期货交易。
  2.关于“相关交易行为明显异常”的认定
  实践中,对“相关交易行为明显异常”的认定主要综合从交易时间吻合程度、交易背景程度、利益关联程度三个方面进行把握。《解释》第3条吸收了这一做法,明确了从以下三个方面综合把握相关交易行为是否明显异常:
  一是时间吻合程度。即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类:行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)时间;资金变化时间;相关证券、期货合约买入或者卖出时间。
  二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点:基于平时交易习惯而采取的交易行为;基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。
  三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。
  所谓综合把握,是指不能单纯从上述某一个方面认定交易是否明显异常,而必须综合三个方面进行全面分析、论证。考虑到实际情况错综复杂,许多情形难以预料,《解释》第3条第8项还规定了兜底项。
  (五)关于内幕交易、泄露内幕信息犯罪阻却事由的理解都拉黑名单了,还接个P
  内幕交易的抗辩条款在西方发达国家、我国香港地区被广泛应用。如:美国《刑事审判》对内幕交易抗辩条款有专章规定;香港《证券期货条例》也有专章规定。借鉴这些成熟资本市场国家和地区的做法,《解释》第4条采用“列举+兜底”方式规定了四项内幕交易、泄露内幕信息犯罪的阻却事由。
  1.如何理解和适用《解释》第4条第1项的规定
  (1)如何理解证券法第七十六条第二款的规定
  《解释》第4条第1项规定的“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”援引了证券法第七十六条第二款前半部分的规定。有观点提出,证券法第七十六条第二款同时规定了“本法另有规定的适用其规定”,因此只有在排除适用证券法其他相关规定的前提下,才可将“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”行为认定为内幕交易犯罪的阻却事由。经研究认为,上述观点是对证券法第七十六条第二款的误读。该款行为无需附加任何其他条件,就应当认定为内幕交易犯罪的阻却事由。证券法第七十六条第一款是禁止性规定,第二款相当于除外规定,第二款中的“本法另有规定”所明确的正是该类行为属于正当、合法交易。
  (2)如何在实践中把握《解释》第4条第1项的适用条件
  司法实践中,出现了不少以收购上市公司股份为由而实际从事内幕交易的案件,如何准确理解和适用《解释》第4条第1项,直接影响到罪与非罪的认定。
  根据相关规定,上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的,必须向交易所报备,并在两天内不能再买卖该上市公司股票。如果拟收购百分之三十以上股份的,还必须发出要约公约,经证监会批准,才可以在不发出要约公约的条件下继续收购。上述信息无疑会严重影响到股票、期货的价格,对于收购人而言,属于强制披露的信息;对于收购人以外的人,属于禁止知悉的信息。由于收购信息与收购过程密不可分,为了鼓励、维护公司之间正常的收购,应当允许上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织,在该重

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【注释】                                                                                                     
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