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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
法理天空 用精取宏
【副标题】 评《法理学:法律哲学与法律方法》
【英文标题】 Reviewing of jurisprudence:the Philosophy and Method of the Law
【作者】 叶明 叶世清【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法理学【中文关键词】 法律哲学的历史;秩序;正义;法律方法
【英文关键词】 history of jurisprudence;order;justice;legal methodology
【文章编码】 1008—4355(2004)02—0035—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 35
【摘要】

《法理学:法律哲学与法律方法》一书运用整体论的方法,描述了西方从古希腊到二十世纪七十年代的各种法哲学流派的思想、理论和主义,论证了法律是秩序与正义的综合体,探讨了解决法律问题的方法论,从而完整地构建了综合法理学体系。

【英文摘要】

Viewing the law in its entirety,jurisprudence: the Philosophy and Method of the Law describes all the important thoughts,theories and doctrines of various legal schools from ancient Greece to Modern West in the 1970s. The book argues convincingly that law is a single entity of order and justice, and then probes into the methodology for settling legal issues. In a comprehensive way it structures the system of Synthetic Jurisprudence.

【全文】法宝引证码CLI.A.182788    
  
  法理学(Philosophy of law或Jurisprudence)是什么?这个问题比较容易回答:它是一门研究法律(law)作为一种存在,其本质和存在的意义是什么的学问。可是,针对接下来的一连串问题,却一直众说纷纭,也让笔者苦恼不已:法理学为什么会有那么多不同的理论和流派?这些理论和流派是在什么背景下产生的?为什么学者们会从许多不同的角度来探讨法律的基础、本质和作用?这些理论是如何发展演进的?法理学的研究,究竟得出了那些一般性的原理原则?这些原理原则是否可以在现实世界中观察到并加以验证?这些原理原则对法律实践(立法、司法等)是否有影响、有多大的影响?这些不同的流派是否表明:纷繁复杂的“法律乱象”背后,根本就不存在什么基础、本质、或终极原理?企图建立一门体系完整、结构严谨、充满科学精神、体现真理智慧的法理学纯属无中生有、惹是生非?
  美国法学家埃德加·博登海默(EdgarBodenheimer)花费30年心血完成的法理学名著《法理学:法律哲学与法律方法》( Jurisprudence: thePhilosophy and Method of the Law)(由邓正来翻译,中国政法大学出版社1991年1月出版,以下称《法理学》),为我们把握众多的西方法理学流派的精神和实质,从而达到对法律的客观全面的认识提供了难得的智力支持。全书除前言部分外,正文共分三部分,并在正文后附加了译者于90年代初翻译的博登海默最后发表的一篇论文和一份关于他的论著的参考文献。在这部六百页的巨著里,既有对西方法哲学历史的回顾,也有对法理学重要问题的探讨(如正义的探索、法律和其他社会控制力量的区别、法治的利弊、法律与科学方法等),更让笔者感到震撼的是每一章后面那些丰富翔实的引注(这不仅有助于我们的学习和研究,也可见作者治学的严谨、知识的渊博和全书内容的前后印证、浑然一体),给人一种“通古今之变,成一家之言”的厚重感和大师出手,不同凡响的气势。通读全书,再掩卷思量,不能不让人产生一种高山仰止的慨叹!
  毫无疑问,博登海默的这部著作用精取宏、史论双馨,充分体现了综合法理学(Synthenc Jurisprudence)的主张。书中既有对各法学流派合理成分的借鉴与吸收,也有对各流派的片面和极端观点的批判和摒弃,正如博登海默所说:“这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石,尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。我们必须建构一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学,尽管我们最终仍可能发现,我们所描述的法律制度的整体图式必定也是不全面的。”{1}可以断言,经过作者的精心过滤,法理学的天空更加清澈明朗了。博登海默通过《法理学》所设计的法学大厦在林立的法学楼宇中建筑风格独树一帜,足以形成自己的一家之言,作者对各个法学流派的理论概括是精到的,研究视角也是独特的。具体说来,本书在以下方面使笔者深受启发,给笔者留下了十分深刻的印象。
  一、在法学研究中运用整体论方法
  在本书的第一部分“法律哲学的历史导读”,博登海默按年代顺序用描述性语言介绍了从古希腊到二十世纪七十年代的西方各法哲学流派的法律思想、理论和主义,而在这一部分的最后一节“结论性意见”中,全面阐述了其建立“综合法理学”的构想。虽然作者对从柏拉图到霍尔各家思想的描述是客观精到的,但如果独立的看这些法学流派对法律五花八门的阐释和论证,它们的确展示出的是一座到处是陷阱、难以选择、令人困惑、不协调、公说公有理、婆说婆有理、让人无所适从的迷宫!而如果按整体论的研究方法,把这些理论流派看成是关于法律真理大厦的局部光照,它们各自照亮了这座大厦的某一房间、拐角和凹角,那么,大部分的困惑即可得到消解。而这,正是综合法理学研究方法的最具特色之处!
  在博登海默看来,大量的社会因素、经济因素、历史因素、心理因素和文化因素以及许许多多的价值判断,都会对法律的演进(产生和发展)、法律实践(立法和司法)等产生一定的影响(促进或制约)。尽管某种社会力量和正义理想可以对某一特定历史时期的法律制度产生特别巨大的推动力,但从总体上来看,无论是根据某个独特的社会因素(如权力、民族、传统、心理、种族、地理、经济等),还是根据某个神圣的法律理想(如平等、自由、安全、追求自身幸福等),来分析和解释法律的社会控制,都是不全面的。例如,自然法思想虽然从应然角度深刻的揭示了法律是人类的“自然权利”(每个人都有保护自己的生命、自由和财产不受侵犯的权利)的保护武器和人们通过相互订立契约进入文明社会的前提,但其对法律生活的“实然”状况却无力予以说明。历史法学派主张一个民族的民族精神可以创造出伟大的法律制度,但它对民族意识和民族特性的过分赞誉、对民族精神是“法律进化的主要动力”的论断是不适当的过分的拔高。分析实证主义法学把法与“主权者的命令”等同起来,使法律与心理、伦理、经济和社会等方面脱节(这种倾向由汉斯·凯尔森推向了极端),从而使我们对法律制度所能达到的自治程度和自足程度产生了误解。社会法学派和现实主义法学派对于纠正分析法学片面的规范化和概念化倾向作出了巨大的努力。它要求人们注意主观感情因素和环境因素对立法和司法实践的正常干预,但其对法律制度的终极价值持过分怀疑的态度、蔑视正义,给人们描绘出的是一幅司法专横的图景。
  因此,虽然博登海默也认为“要克服上述各种理论的局限性是不可能的”,{2}但是,“法律是一个结构复杂的网络,而法律科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起。”{3}显然,要完成这一棘手的任务,就必须对各种法律学说进行合理的整合,采取相对主义和多元主义策略,将法律的价值(自然法学的主张)、形式(分析法学派的主张)和事实(社会法学派及现实主义法学派的主张)等要素进行“特殊的综合”(杰罗姆·霍尔语),承认多元社会的存在并尊重每一种价值观以充分发挥各种价值观的作用,这才是明智之举,而博登海默的《法理学》一书中这种整体观、统一观、兼收并蓄的特征是十分明显的。
  二、提出法律是秩序和正义的综合体,追求法律价值的和谐和平衡
  在本书的第二部分“法律的性质和作用”中,博登海默根据整体观的研究方法,力图确定法律的基本性质,厘定并描述法律在人类社会生活中的作用。他把法律看成是秩序和正义的综合体,实际上也把道德因素、社会因素、心理因素等包括在法律概念中。他首先对法律的秩序要素和正义要素作了深刻而详尽的哲学分析,并在此基础上指出了法律与其他社会控制力量(如权力、行政、道德、习惯等)的区别,最后分析了法治的利弊。爱法律,有未来
  (一)对秩序的论证
  博登海默认为,无论是在自然界还是在人类生活中,尽管也存在无序和混乱现象,但常规性压倒了脱轨性,规则压倒了例外,秩序压倒了无序。人类之所以倾向于有序的生活(如建立政治或组织社会单位等),还有深刻的心理根源。第一,人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向;第二,人在受到他人专横待遇时会产生反感,这种反感促使人们倾向于将社会交往置于规则的支配之下。
  博登海默还设想了两种极端的社会模式(无政府状态和专制政体)来论证作为社会控制力量的法律在创造和维持秩序方面所发挥的作用。他指出:“法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制,因此它与无政府状态和专制政治都是敌对的。为了防止为数众多的意志相互抵触的状态,法律限制了私人的权力,为了防止一个专制政府的暴政,法律控制了统治当局的权力。”{4}法律通过把秩序和规则引人私人交往和政府机构运作之中,而在无政府状态和专制政治这两种极端形式之间维持着一种折衷和平衡,从而排除了私人和政府专制地、暴虐地行使权力的可能性。使社会保持有序状态正是法律的功能之所在。
  但是,法律不能仅仅是停留在纸上的规范存在,否则,法律就不是真正的法律,不能对人的行为产生影响。法律还必须是一种事实,它必须得到实施,成为行动中的法律。博登海默指出:“法律秩序中的规范与事实这两个方面互为条件且相互作用。法律制度乃是社会理想与社会现实这二者的协调者:”{5}
  当然,为了使法律具有逻辑自恰性、可预见性和稳定性,法律应力求独立、力求自主。但是,力图将法律制度创建成一个有关法律概念、法律技术、法律规范的自主体,完全以法律自己的基本原理为基础,且不受政治学、伦理学、经济学等学科的外部影响的“纯粹”的法律制度,却是“必然的教条主义,往往是自拆台脚和靠不住的。”所以,为了在社会中确保法治的实施,应对和满足生活的需要。我们不能将法律变成一个数学公式或一种故弄玄虚的逻辑体系,法律的安排要受制于人们根据社会生活需要和公平与正义的要求所做出的定期性评价,这也就逻辑的导出了本书的下一章。
  (二)对正义的探索
  博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”{6}我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张,同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度(因为这是维续文明的社会生活所必须的)。如果一一个法律制度有益于实现这个目标,它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。
  博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face),变幻无常,随时可呈不同的形状并具有极不相同的面貌。”{7}博登海默接着在书中考察了从柏拉图、亚里士多德、马克思、斯宾塞到康德、罗尔斯、霍布斯等历史上许多法学家、社会学家和哲学家所提出的各不相同的正义观。自由、平等、安全,作为正义的基本成分,都曾被思想家赋予了最高价值;在不同的社会和经济制度中,统治者也都曾根据形势的迫切需要、给予其中一种价值以突出的地位,而贬低其他两种价值的重要性。博登海默通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析,还论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。通过法律增进自由、平等和安全,乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的,是立法者所要追求的首要价值,但这三个价值中没有一个是应当得到无限承认和绝对保护的,而应根据每个社会的具体情况给予三者适当的位置,同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值(如审美、教育、健康等),以实现一种合理的安排,创设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。
  (三)法律是秩序和正义的综合体,是一种

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}{2}{3}{4}{5}{6}{7}{8}{9}(美)E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(M).邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1991198,203,199,233,239,251,252,318,357

{10}刘全德.西方法律思想史(M).北京:中国政法大学出版社,1997.198—212.我反正不洗碗,我可以做饭

{11}卓泽渊.法理学(M).北京:法律出版社,2000.9—11

{12}何勤华西方法学名著精萃(M).北京:中国政法大学出版社,2002.478—493.

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