查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
专利权垄断性的法哲学分析
【英文标题】 A Jurisprudential Analysis on the Characteristic of Monopoly in Patent
【作者】 徐瑄【作者单位】 暨南大学行政管理系
【分类】 专利法【中文关键词】 专利权 垄断性 规范分析
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 95
【摘要】 专利权具有垄断性但不是法律上的垄断权。专利权客体的本质是技术方法。专利权客体通过权利说明书外化而具有可审查性;专利权客体内化和物化为专利产品而具有财产内容。专利权垄断性是专利法比照物权设立的对抗他人效力的权利逻辑范围。专利法是国家以技术进步为交易目的、在技术发明人和社会公众之间的对价或衡平机制。专利产品垄断市场份额是市场开发的结果而不是制度配给。
【英文摘要】 Although patent is monopoly in nature.it is not a monopoly in legal sense.The protected object Of patent is technical process and can be reviewed through the booklet of right directions;it internalizes and materialized to patented products and therefore became a kind of property. Patent’s monopoly is the logic scope of the right.against other people established by patent:law with reference to property law.Patent law is the balance mechanism between inventor and public with the aim of promoting technical progress.The monopolization of market shares of patented products is the outcome of market development rather than systematic assigning.
【全文】法宝引证码CLI.A.12152    
  
  专利权常被经济学界甚至法学界理解为垄断权。随着基因技术、信息技术等高新技术领域专利申请数量的增加,越来越多的人们担心人类共同的自然资源如基因资源等被少数人垄断和控制,担心专利法保护了科技领域的“圈地运动”[1]。因此,需要对专利权垄断性的表现形式,专利权垄断性是不是法律上的垄断权进行辨析,以明确专利法的立法宗旨。本文尝试用规范分析方法,从法哲学角度分析专利权客体本质、专利产品、专利法对象之间的概念区别,论证专利权垄断性是专利法比照物权所有权设立的“对世权”的效力范围;专利权垄断性的合理性根源于财产法对技术方法的特殊保护模式;专利权垄断性的正当性根源于专利产品垄断性市场份额是基于技术方法的使用而发生,垄断性市场份额是市场开发的结果而不是制度配给。
  本文首先对专利法保护的财产对象、专利产品及专利权客体本质进行严格法律概念的区分,并理解专利权在传统财产权体系中的地位。因为财产法是事实与规范之间法律构建技术的结果。如果将事实层面的财产对象、产品(物品)与规范层面的权利客体不做概念界定,就无法区分不同的财产权利和不同财产制度的立法宗旨,甚至无法区分私权与垄断权。
  从直觉上,专利法保护的对象就是专利,并且专利不是盐铁一样的物质,因此专利权不是盐铁专营一类的垄断权。[2]但还是有很多学者将包括专利在内的创造性成果理解为“有价值的物品(goods),可以将其转让,概念所强调的是它的经济价值(如同有形物一样,比如土地)”[3]。如果专利与土地等物品是相同的,那么专利权就成了盐铁一样的垄断权。因此首先需要区分专利与盐铁、土地等的不同和为什么它们都是财产对象以及如何被界定为物权客体和专利权客体。[4]
  西方法学家认为,财产法调整人们之间因物而产生的法律关系[5]。不同财产权之间的区别是根据不同物的客观属性和外部特征进行划分的。[6]作为物权的权利客体,其外部特征是具有形、体等固定的结构,其客观属性是能够被个人直接占有或控制、支配,并能够通过占有事实而自然的排他,能够通过个人独立掌管、公示以对抗第三人[7]。传统财产法的财产对象基本上限定在“有体物及物上衍生物、附属物、添加物、实体物(指无形式的自然力),等逻辑范围。专利不是有体物、衍生物、添加物、附属物、实体物,专利也不是专利产品。
  专利的法律概念实际上是专利权客体本质的逻辑称谓。在制度层面,专利权客体的形式表现为专利权利说明书[8]。它的外在形式只是作为载体的纸张。权利说明书中载明的,实际上是一种技术方案或生产方法。无论发明专利、实用新型专利还是外观设计专利,它们都可以概括为技术方法和技术构思。因为各种专利都是通过权利说明书来表达的,因此,可以理解专利说明书是专利权客体的外在形式,而技术方法或技术构思则是专利权客体的本质。技术方法本身不具有外在特征。技术方法通过载体“外化”为专利技术说明书、专利证书,使其具有起码的外在特征可以进行审查和界定,这样,专利权作为财产权,才可以归类为“物”的关系即权利说明书可以被理解为“载体物”——技术方法附着载体(纸张)上的物;专利产品可以理解为“附着物”——技术方法“内化”并物化为专利产品,简称“附着物’一。专利法就是针对载体物、附着物的外部特征进行财产权构建。
  这里,需进一步界定专利权客体与专利产品,并明确它们不是一个逻辑层次上的概念,不能将其相提并论。专利产品与专利权客体不是同一个逻辑层次:一个是技术方法本身,一个是对该技术方法的外化(使用)。虽然专利法也保护专利权人对专利产品的独占销售权,[9]但只是保护已获专利权的技术方法在生产中的实施权和使用权而已。因此如果将专利产品作为专利权客体,就会出现物权客体与专利权客体的混淆。
  对技术方法和专利产品进行区分对理解专利法及其在财产法中的地位是非常重要的。因为技术方法和技术方案不是“客观存在”,而是存在于人脑中的“主观存在”,只有并必须通过载体外化为“载体物”或内化(物化)为附着物(专利产品)才能够被财产法构建为财产权。无论载体物还是附着物,财产法保护的对象都不是作为“物”的价值,而是其中的技术方法的价值。因此,专利法构建了技术方法作为财产权的特殊保护模式。
  迄今为止,专利法并不是一部严格的、逻辑严密的成文法,而是一系列政策、原则的汇编,不过以成文法的形式公布而已。许多法学家承认专利法没有经过严格的理性参与[11],因此才造成了专利法与传统财产法(及民法)之间理解上的分歧。本文认为,从专利权的“独占性”、“专有性”的权利属性分析,早期专利法只是沿用了对物的所有权确权保护的习惯,给了专利以同样效力的私权范围,使“技术方法”的权利具有所有权的对人权和对世权的效力。因缺乏对专利法对象及本质、规范结构的分析,专利三性审查原则至今仍是专利审查机关掌握的政策性原则,而不是严格意义上的法律原则。在专利机关掌握的三性审查政策性原则上,一直存在如何理解专利权客体及本质的问题。
  人们常常引用伽利略1584年发明“扬水灌溉机”获得了20年的专利权的事例证明专利权是垄断权或皇权特权。[12]人们很容易认为,国王是将扬水灌溉机的独占使用权许可给了伽利略。而事实上,伽利略获得的是自己花费很多代价获得的“仅用一匹马的力量,即可使20个管口不断地向外喷水”的“灌溉机技术的使用权”而不是对“扬水灌溉机”的垄断权:它没有限制10个管口的灌溉机,也没有限制30个管口的灌溉机,因此,伽利略不过是获得了本来就属于他的一个智力方法的独占使用权而已。1474年3月19日威尼斯颁布的“世界上第一部专利法”保护的是装置专利。这种对“装置”的专利权仍然是一种生产方法和技术方案的智力构思附着于物体(机械)内的“附着物”。法律许可对装置的专利不是保护装置的物权,而是保护其中的“软件”——技术方法的独占使用权。
  在高科技领域,专利本质的争论是通过专利审查原则的不断发展来辨析的。在很早的时候,“对自然物的发现不能获得专利”就是公认的专利权审查原则之一。[13]现代科技的飞速发展也没有改变这个原则。在现代科技领域,对物(品)、物质、智力方法、自然物的区分和辨认变成了“自然物、提纯物、人造物”与“技术方法”之间的区分问题。比如“基因”专利问题。从对象上来说,“基因”和“基因技术”在客观属性上是完全不同的。如果不加区分,将基因资源给予专利,那么,人类共同的基因资源就会控制在少数科学家或工业集团手中。而按照专利法的审查原则,基因是自然资源,是客观存在的物质,而不是技术和方法,因此,必须区分“基因”和“基因技术”,尽管这种区分比建筑物与建筑图纸之间的区分要困难的多。1997年3月美国专利局批准了一项基因表达序列片段(简称ESTS)的专利申请,被许多学者理解为“出现了世界上第一个获得专利权的基因”[14]。本文认为,这是对该专利的误解。实际上,该基因片段的专利权不是对基因的专利,而是因为权利人最先发现了该基因片断的使用功能,该使用功能(方法)与该基因片断不能分离或者这种分离本身就是技术方法,因此才许可该基因片段的专利。“当一个基因被人们从自然状态识别并分离以后,工业上的应用才成为可能。从这一意义上讲,此基因是新的发明,而不是发现”[15]。法律保护的是基因技术(产品化)及工业化应用,它可以用来治病、保护人类健康等。基因技术的发明人可以享有对该基因产业化工艺的独占权,而不是控制基因资源的供给权。再比如,在Genentech v.The Wellcome Foundation案中对“T—PA”(Tissue Plasminogen Activator,是一种组织纤维溶酶原活化因子)的专利审查,也在争论到底是许可什么专利的问题。英国上诉法院认为,T—PA蛋白质的氨基酸序列虽然没有被明确揭示,但是人们已经事先知道其存在并进行分离,一个人不能因为最先了解其结构便对该物质主张专利权。专利人通过DNA重组技术手段获得该产品,是所有普通研究人员都可以预期成功的,因此他不能对该物质拥有专利权。但是,“如果发明人最先发现T—PA则另当别论”[16]。这种区别也是对T—PA的发现与其产业化技术应用的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.12152      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多