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【期刊名称】 《人大法律评论》
禁止权利滥用的法理分析
【作者】 钱玉林【作者单位】 扬州大学
【分类】 民法总则【期刊年份】 2003年
【期号】 1(第1辑)【总期号】 总第5辑
【页码】 246
【全文】法宝引证码CLI.A.1143608    
  一、“权利滥用”:初步的法概念分析
  (一)大陆法的解释
  “权利滥用”,与大陆法上的其他概念(如公序良俗、诚实信用)一样,是一个十分抽象的法律概念。它起源于罗马法,但最初只是作为一种观念而存在,并没有明确的、系统的表述,法律上也仅局限在相邻关系中才折射出这种法观念。立法上最先明确提出权利不得滥用的,是1907年的《瑞士民法典》。遗憾的是,《瑞士民法典》虽然正式使用了“权利滥用”的概念,但并没有作出任何界定,而只是作为一个空白条款留待法官去解释。因此,究竟何谓权利滥用,成了学者争相解释的对象,自然也就形成了不同的学说。兹作一分析:
  1.主观恶意行使说。认为权利乃法律分配一部分社会利益于权利人,行使权利之结果,固不免使他人发生损害,然如专以损害他人为目的,则属权利之滥用。[1]如《德国民法典》第226条的规定:“权利的行使,不得专以损害他人为目的。”奥地利和我国台湾地区的民法也采此立法例。
  2.违反权利本旨说。认为权利滥用者,乃权利人行使权利违反法律赋予权利的本旨(权利之社会性),因而法律上遂不承认其为行使权利的行为之谓。[2]按照该学说,权利的本旨是指权利的社会性,行使权利应当遵守诚实信用原则,否则,构成权利滥用。如《瑞士民法典》第2条规定的“任何人在行使权利或履行义务时,都必须遵守诚实信用原则;权利的明显滥用,不受法律保护”。
  3.超越界限说。认为权利滥用者,谓权利行使必有一定之界限,超过这一正当界限而行使权利,即为权利之滥用。[3]如《巴西民法典》第160条规定的“因权利正常行使所为的行为,非属不法行为。”从其反面解释,“非正常的权利行使,属于不法行为”。日本大正八年(公元1919年)大审院关于“信玄公旗挂松枯死事件”,[4]的著名判决,即为这一学说有力的实例。法院认为,国家行使权利的行为纵使属于合法行为,但若该行为致使他人所受的损害超过了社会一般人所能忍受的限度时,则不能认为是权利的正当行使,而应解为权利的不法行使。[5]
  4.超越目的或界限说。认为权利滥用,谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容的界限之权利行使。[6]如1922年《苏俄民法典》第1条规定的“民事权利的行使违反社会的经济的目的的,不受法律保护”,即属此类。
  禁止权利滥用,本质上是法律对私权行使的一种限制,体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。以上学说,各有合理的一面,但都很难说真正揭示了权利滥用的实质。不过,在各国的判例以及学说上,由加害目的及加害意思的主观标准,而演进到权利人之间相对立的利益均衡之破坏、合法利益的欠缺、社会的经济目的之违反、公序良俗之违背、诚信原则之违反等客观标准,使权利滥用要件更为客观化,此为权利滥用理论发展的一般倾向。[7]
  (二)英美法的表述
  权利滥用在大陆法上作为一个法概念并无疑问,但在英美法上有无这一法概念或法理,存在着一定的争议。有学者认为,英美法上权利滥用法理不存在[8];但也有学者认为,权利滥用法理与英美法上的禁反言的权利放弃之法理有相通之处[9],英美法中的某些侵权行为,如滥用诉讼权利、恶意诉讼等在某种程度上代替了禁止权利滥用概念。[10]笔者认为,英美法注重实用主义,对法概念或原则的抽象概括无所偏好,并已成了一个不争的事实,因此,虽然没有明确的权利滥用这一法概念,但并非意味着禁止权利滥用的法观念不存在。大陆法上设立法律原则以补充法律漏洞的做法,在英美法上则由衡平法发挥法律原则的功能。如诚实信用原则,从职能上,它与英美法律制度中衡平法相对于普通法的作用完全相同,两者之间大量的相似之处可以证明这一点。[11]同样,禁止权利滥用的法理和功能,在英美法上是由衡平法中创设的“允诺禁反言规则”(Promissory Estoppel Rule)[12]来替代的。
  但也有学者提出,“权利滥用的用语,其自身即属矛盾,因为我们行使我们的权利,则我们的行为不能不说是适法,假若认为违法时,则必然是逾越了权利的范围,而属于无权利的行为。权利滥用伊始,即同时失去其权利的性质”[13]。法国学者狄骥(Duguit)则极力主张“社会连带说”,在其1912年发表的《论拿破仑法典以后的私法的变迁》一文中,提出了“权利否定说”,声言“人在社会并无自由,为尽一己之职责,只有依社会利益而行动的义务”[14],从而否认权利滥用的问题。    二、禁止权利滥用原则形成的背景考察
  (一)“个人本位”权利观与权利不得滥用
  权利滥用概念,并非一开始就伴随权利概念的形成而出现,它最初只是作为一种法观念而存在,之后才在判例中被解释和运用,并逐渐生成成文法上的具体规则。追溯禁止权利滥用原则的发展轨迹,不难发现,法权观念的变迁是该原则最终确立的思想理论基础。换言之,私权由“个人本位”发展到“社会本位”的这一过程,实际上就是权利行使绝对自由的根基发生动摇,乃至“权利应负义务”[15]观念的创立过程,禁止权利滥用的法原则也就应运而生。
  在罗马法上,“个人主义”的法权观念深刻,“权利”这个概念构成了这个概念世界的核心[16],注重个人利益的私法构成了法律的中心,因此出现了“行使自己的权利,无论对于何人,皆非不法”[17]的法谚。尤其是所有权,成了一切法律惟一的终极目的,赋予其绝对性、排他性和永恒性的特征。但这并非意味着在罗马法时代,财产所有权人可以不受限制地恣意行使其所有权。事实上,后世德国法上的权利不得恶意行使或称刁难(schikane)的思想,仍可从罗马法上找到其根源,称之为“争斗行为(ad aemulationem) ”[18]理论。根据这一理论,所有权人不得实施具有损害他人之恶意并且对于自己利益较少或更本无益的行为。现代罗马法的研究成果表明,从《十二表法》开始至帝政以后,罗马法对所有权的限制始终是存在的。这种限制主要表现在四个方面:一是基于相邻关系而对所有权加以限制;二是基于公共利益的需要而对所有权加以限制;三是基于保护宗教利益的需要而对所有权加以限制;四是基于人道主义与道德事宜而对所有权加以限制。[19]
  到了近代,因自然法学派及自由主义、个人主义的兴起,对于权利的观念,开始发生重大变化,“权利绝对”的思想形成。在法国大革命的《人权宣言》中,有“所有权不可侵犯性”和“财产权的绝对性”的口号,结果从法国民法开始,其他近代各国民法都把这一观念植人民法的基本原则或制度中,使其与经济自由主义相结合,而成为权利乃为权利人个人而存在,权利人对于权利的行使享有绝对自由的现象。虽然《法国民法典》第544条明确规定了所有权的行使受“法律所禁止的使用”的限制,但解释者无视了这一点,而紧紧抓住“绝对无限制”一语不放,对土地所有权作了其效力“上达九天,下达地心”[20]的极端解释。事实上,《法国民法典》与罗马法一脉相承,一方面强调所有权绝对,另一方面,在役权等制度上现实地限制所有权,不过其强调的重心在所有权的自由行使而已。《法国民法典》十分注意调整各所有权之间的相互关系,要求一方所有权必须尊重他方所有权。法国革命领袖罗伯斯比尔在《关于人权和公民权利宣言》的演说中指出:“所有权也和其他权利一样,受到尊重他人权利的义务的限制,所有权不得损害我们周围人们的安全、自由生存和财产”[21]。所有权应受限制的观念在《法国民法典》中得到了体现,尤其是在调整相邻关系的法律规范中体现得更为明确。[22]当然,与罗马法一样,这些限制性规定是零碎的,尤其在自由主义强大思潮的影响下,它们只不过是法律上十分脆弱的点缀品而已。
  (二)“社会本位”权利观与权利不得滥用
  19世纪中后期,由于自由主义和放任主义造成了种种弊端,以致各种社会矛盾空前激化,经济危机更加频繁和深重,社会经济生活动荡不安。因此,权利绝对的思想开始引起反思,法权观念也逐渐发生变迁,从强调个人本位的法律思想,转变为注重社会本位的法律思想。[23]从所有权开始,学说上倡导“社会的所有权”思想。如德国学者耶林在《法律的目的》一书中指出,所有权行使的目的,不独应为个人的利益,同时也应为社会的利益,因此应以“社会的所有权”制度取代“个人的所有权”制度。[24]其后,另一学者基尔克(Gierke)继承耶林思想的衣钵,以日耳曼法的传统精神为立论基石,更加力倡社会的所有权思想。他在《德意志私法论》(第2卷)一书中说:所有权不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利,相反,所有人应“依法律程序”,并“顾及各个财产的性质与目的行使其权利”[25]。在此背景下,权利不得滥用的观念在司法实践中得到了落实。1855年5月2日法国卡尔马(Calmar)法院对“忌妒建筑”一案作出了判决,认为“所有权与其他权利相同,其行使应以满足适用之利益范围,如以恶意或敌意所为之行为,对权利人无利益可言,而徒加害于他人时,因有违道德与衡平原则,实不能为法院裁判所允许”[26]。虽然有学者认为,这一判决揭开了禁止权利滥用的序幕[27],似乎是不合乎法律史的一种夸张评价,但给予这一判决以开了权利不得滥用法理适用的先河之评价,还是十分贴切的。
  在成文法上,1896年德国制订民法典时,第一次草案对于禁止权利滥用未作规定,第三次草案出现了对所有权滥用的禁止性规定,国会审议时,扩及一切权利。[28]与《德国民法典》上的诚信原则相比,禁止权利滥用的适用范围似乎扩及得更为广泛,“权利主体在具体情况下行使任何一项权利,都必须接受这些一般性的限制”[29]。而禁止权利滥用概念,真正直接见诸于立法上明文的,肇始于1907年的《瑞士民法典》,该法典第2条规定:“行使自己的权利,履行自己的义务,应依诚实信用为之;权利滥用者不受法律保护。”在吸取了德国与法国的学说判例成果的基础上,将禁止权利滥用法理推向了一个新时代。此后,大陆法系中除少数国家(如意大利)不承认权利滥用法理外,绝大多数国家都效仿德国或瑞士的立法例,在民法典中确立了禁止权利滥用的法律原则。如奥地利、巴西、日本、韩国、匈牙利、波兰、荷兰等国家均有类似规定。难怪有的学者戏谑地说,由于各国普遍接受了禁止权利滥用的学说,因而,所谓所有权绝对的原则看来只能被作为唯意志论的奢侈品而供奉在自由主义私法学的象牙塔里面了。[30]
  三、禁止权利滥用的功能分析
  (一)法律上的一般条款
  禁止权利滥用原则要求权利人在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益,从而在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡。所以,有的学者将其与诚信原则等量齐观,把它视为法律化的道德准则。[31]固然,禁止权利滥用法理蕴涵着一定的道德因素,如权利的行使不得损人利己,不得于己无利而专门害人等,但它并不是以社会伦理观念为基础而产生的。从上述禁止权利滥用原则形成的背景来看,权利的社会性或公共性,才是私权行使负担义务的思想根基,也就是说,禁止权利滥用原则更注重于权利的本质的、内在的性格。这一点与美国法经济学派学者科斯在《社会成本问题》中所阐述的权利不相容使用(incompatible use) [32],有着相同的法理基础。因此,禁止权利滥用原则是法权观念的产物。
  作为法律的一项基本原则[33],其基本功能体现在两个方面:一是法律上其他规则或学说的基础和来源;二是确定的行为规则或法律判决的依据。[34]在各国的判例上,禁止权利滥用原则之所以能够成为裁判上的依据,就是因为它本身又是直接的行为规则,它向人们宣示了一种价值趋向,并提供了作为或不作为的法律模式,以及遵循这些行为模式与否的法律效果,已经起到具体法律规范所能起到的作用。由此,可以认为禁止权利滥用原则也是一个外延不十分确定,但具有强制效力的一般条款。作为一般条款,其意义在于尽量地扩大法律的涵盖面,减少法律上的漏洞,但同时意味着承认司法活动的创造性与能动性。
  毋庸置疑,禁止权利滥用原则是一把“双刃剑”,利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁;利用它也可以置具体法律规范于一旁,向“一般条款逃避”。笔者认为,在援引禁止权利滥用原则时,应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理的配置。就法律规则体系而言,为防止法官任意解释法律,应当明确权利滥用的认定标准,并由法律作类型化的规定或概括规定,从总体上为法官给定一个适用的范围;就审判机制而言,对适用该一般条款的案件,应准许判例成为法律的渊源,从而使法官受自己裁判的约束,以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀,同时让法官担当起一种责任和义务—确保同样的案情将得到同样的裁判,以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性,即法律的统一性。总之,禁止权利滥用原则犹如掌握在法官手中的衡平法,而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。
  (二)功能类型化的评价
  禁止权利滥用原则是依法排除权利内容具体化时所产生的不当结果的具体化表现,并不能与诚信原则一样具有造法的功能,但作为一般条款也很容易被滥用,并伴随其作用领域的扩大,有危害法的安定性的危险。因此,近来的学说和判例对该原则在现实中的功能进行了考察,并对其功能加以类型化,甚至提出必须努力形成一些针对各种具体情况的“个别法律命题”或“下位概念”[35]。这些学说和判例将禁止权利滥用原则划分为这样四种功能类型:一是判定侵权行为的功能。即在行为人看来合法的行为,由于其对他人造成了损害,使该行为被认定为侵权行为,作为说明这一判断的表达方式而援引“权利滥用”的场合即是。例如,出租人强制执行承租人拆屋还地,对承租人的建筑物进行野蛮拆除而使其材料价值显著减少的情形。[36]二是权利范围明确化的功能。即当制定法出现抽象概括,并有漏洞的情况下,禁止权利滥用原则具有使权利的内容及范围加以明确化的功能。这种功能在权利使用不相容或冲突的场合,表现得较为典型。如相邻土地所有人均为营业目的而利用地下水,其中一方打了一口深井,因而妨碍了另一方的用水权,这种行为被判定为权利滥用。[37]三是权利范围缩小化的功能。如房屋所有人为将房屋高价出售而不顾对承租人的损害提出解除房屋租赁合同,被认为是缺乏“正当理由”的解除权滥用。[38]四是强制调解的功能。依照禁止权利滥用法理,强制权利人参与调解的功能,以涉及公共利益为限。如公用事业单位电力公司铺设的地下水路管道虽不法,但已成事实,土地所有权人不得任意主张拆除,而必须参与调解加以解决纠纷。[39]
  笔者认为,上述关于禁止权利滥用原则功能类型化的划分不甚科学。按照划分类型的一般理论,划分的结果应当是依照同一个标准或角度而得出的,如果没有统一的标准或角度,则结果之间难免发生交叉和重叠。而上述类型化的划分恰恰没能做到这一点,这样,对划分结果产生合理的怀疑是不言而喻的。更何况,在这些类型化中,有的已越出了禁止权利滥用功能的范畴,如强制调解的功能,与其说是禁止权利滥用原则的功能,倒不如说是法院秉着该原则予以衡平或司法干预的手段。作为一项法律原则或一般条款,笔者认为,禁止权利滥用原则的功能主要包括:一是民事立法的准则之一。法律原则是思想史和实践运动的产物,产生于具体法律制度和法律规范之前,它是制定法律制度和法律规范的基础和

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