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【期刊名称】 《人大法律评论》
物权立法的宏观思考
【作者】 谢怀栻【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 物权【期刊年份】 2001年
【期号】 2(第2辑)【总期号】 总第4辑
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1143584    
  一、物权法的立法理念与基本原则
  物权法主要是规定一个国家和它的人民对于财产的关系。对于财产的关系,表现在两个方面:一方面,这个社会里的各种财产属于谁,人民可以享有哪些财产。这是“所有制”的关系。例如,在我国,宪法明文规定,城市的土地属于国家所有(又称全民所有)(第10条),矿藏、水流等自然资源(除法律规定属于集体所有的外)属于国家所有(第9条),农村和城市郊区的土地(除法律规定属于国家所有的外)属于集体所有(第10条),等等。当然,还有其他的财产也可以属于国有和集体所有。凡是宪法和法律规定属于国有和集体所有的财产,个人就不能享有。当然,还有许多财产,宪法虽未规定(专门)属于国家或集体所有,国家和集体也可以享有,例如现在我国存在的大量的国有企业、集体企业的财产。这就是我国的国有制和集体所有制。另一方面,享有财产的人(包括国家、集体和个人)对属于“他的”的财产究竟享有些什么权利,这些权利的内容是什么。这一方面通常由国家用另一些法律,在我国,由《民法通则》、《担保法》等法律来规定,现在正在制定中的物权法,也是要规定这一方面的内容的。
  在上述两个方面的关系中,我国过去对前者非常重视,但是对后者不十分重视,出现了一些问题。这些问题表现在各个方面,特别是出现在国家财产和集体财产方面:第一,国家财产没有很好的主管机关,成为一个空的东西;第二,所谓集体财产更是找不到所有人,农村的集体财产没有人管。我们民法学界把以上这类现象称为产权虚置。所谓产权虚置就是指没有一个真正的所有人,或者说对真正所有人的权利—所有权,没有真正地界定。所以我们现在要制定物权法,就要解决这些问题,当然还有许多其他的问题要解决。我觉得这就是我们制定物权法的一个基本理念。
  有的国家把所有制方面的特别问题规定在宪法里面,有的国家只在宪法里规定一些所有制方面的特别问题,有的国家有专门的“国有财产法”,等等,各种情况都有。我们今天已经有了宪法,宪法中规定了一些所有制方面的问题,物权法如何规定,就是一个要研究的问题。
  假如把所有制问题,即什么人能享有什么样的财产权作为宪法规定的主要内容的话,那物权法的主要内容就不再是什么人可以享有财产权,而是说,不管你是什么人,国家也好,集体也好,个人也好,一旦你享有所有权,这种所有权的内容是什么?这就是物权法主要规定的内容。物权法与宪法的界限,多少还是要顾及的。当然现在学者主张把宪法规定的内容再规定到物权法中,那也未尝不可,宪法中要规定的是所有制问题,物权法中规定为所有权问题。
  关于物权法的基本原则,我认为还是应该坚持以下三个原则:一物一权、物权法定、公示公信。对于这三个原则应该没有太多的异议。物权法定主义原则还是应该坚守的,不能够像某些学者所说的要突破物权法定原则,准许个人创设物权,甚至习惯创设物权。那都是做不到的,这不仅仅是个理论上的问题,在实践上也是做不到的。物权法中要规定的最重要的一个问题,就是要规定哪些物权。物权法与债权法不一样,债权法里面合同的种类无限多,只能规定几种典型的合同,其他的合同列不清,也用不着列清。而物权法就必须要列明它的种类,并在物权法中规定清楚。这个道理用不着多讲,因为物权与债权不一样,债权只涉及特定人与特定人之间的关系,而物权涉及一个物权人与全社会人的关系,所以物权法必须要采用物权法定主义。舍弃了物权法定主义,物权就受不到保护了。物权没有公示就受不到保护,就跟现在的合同一样,我可以跟你随便订一个合同,我也可以跟你随便设定一个物权,如果舍弃了物权法定主义,则物权不为物权,物权可以为债权了!所以物权法定主义要坚持。当然在一物一权的原则,有人认为早已经突破了,像区分所有权。其实区分所有权并没有完全突破一物一权的原则,区分所有权里面还是有单独所有权,这就看你把那个物怎么限定,即使你认为区分所有权是突破了一物一权的原则,但那个突破只是例外,而不能否定整个原则。公示公信原则也是要坚持的,我现在自己创设一个物权,但不向外公示,那怎么能够成立呢?人家怎么知道?国家又怎么去保护呢?所以我觉得这三个原则没有问题的。
  二、所谓物权行为理论问题
  现在民法学界争论的一个问题有所谓“物权行为”问题。实际上争论的核心是“一部分物权行为的无因性问题”。
  这里有几点应该弄清楚:会让它误以为那是爱情
  第一点,有人争论“我国是否承认物权行为这个概念”,这是一个误会。“物权行为”在民法学中是“法律行为”的下位概念。民法中讲到法律行为的种类时,依不同的标准,把“法律行为”加以分类。例如“单方法律行为”和“双方法律行为”,“负担行为”和“处分行为”等。“债权行为”、“物权行为”、“亲属行为”和“继承行为”是以法律行为的目的为标准所作的分类。债权行为是以债权债务关系的发生、变更或消灭为目的的法律行为,物权行为是似物权关系(或物权)的发生或变动为目的的法律行为(其他亲属行为、继承关系仿此)。只要你承认债权(债权债务关系)和物权应该区别开,就应该承认债权行为和物权行为也应该分开。随之,就也应该承认在民法中,在债权行为之外还有物权行为。如果认为民法中没有“物权行为”(根本不承认物权行为这个概念),那么设定地上权、设定地役权、设定抵押权、抛弃所有权,这些行为是什么行为呢?总不能说“抛弃所有权”是债权行为吧。
  第二点,作为法律行为的一种的物权行为是很复杂的,物权行为又可以分类。通常,可以说物权行为有以下几种不同的情况:
  第一种情况,我们可以称之为纯粹的物权行为。有的物权行为,就是一个单纯的以物权变动为目的的行为,它不与其他的行为有什么联系。最普通的,如物权(所有权、地上权等)的抛弃。这种行为只要有权利抛弃人的意思表示就行了(当然,有时还要有登记行为,这是另一问题)。又如在债权债务关系尚未发生时,设定最高额抵押的行为。这样的物权行为并不与其他的行为有什么联系,它的发生不需以其他法律行为为前提,所釉也就没有“独立性”和“无因性”问题。
  第二种情况,有些物权行为,在它的发生、变动、消灭上与其他的法律行为(主要是债权行为)有联系。例如留置权的发生要以一个债权债务关系为前提,抵押权的设定通常也以一个债权关系为前提,这样就发生了留置权和债权的关系,抵押权和债权的关系。不过对这些物权,法律常有规定,如《担保法》第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”(第74条和第88条就质权和留置权也有类似规定)。抵押权、质权、留置权都具有从属性,所以在这种情形下,不发生所谓“独立性”和“无因性”问题。
  第三种情况,物权行为和债权行为并存于一个大的交易行为中,如在买卖这个交易行为中,先要订立买卖合同,后要移转标的物和价金的所有权(在不动产买卖还要登记,在动产买卖要交付)。订立买卖合同与移转标的物和价金有时相隔很长时间,这时就发生一个问题,即:是承认“买卖”这个交易行为中包括一个债权行为和一个物权行为,还是不承认包括两个行为而只说“买卖合同的订立和履行”。这就是所谓的“分离原则”,也就是“在买卖中物权行为的独立性问题”。跟着就又发生一个问题,既然把买卖中的债权行为分开,那么,二者的关系如何,二者即使有因果关系,那么,债权行为(原因)的有效是否也引起物权行为的有效无效问题呢?德国民法认为不是的,这即是所谓“买卖中物权行为的无因性问题”。
  所以“独立性”(分离原则)和“无因性”问题只涉及物权中的一部分(如买卖、互易等),主要涉及买卖。但在通常谈论时就把“在买卖中”这一点忽略了,只说“物权行为的无因性”。这就使初学者以为,这里谈的是一切物权行为的无因性问题,也就把“物权行为的无因性问题”变为“物权行为理论”问题,再变为“物权行为这个概念是否存在”的问题。现在我们应该把“物权行为理论问题”和“在买卖中物权行为是否有独立性和无因性”这两点划分清楚。
  考虑物权行为无因性的问题,应该多举一些实际例子来考虑,而不应该就理论而理论,而应该在具体的实例中考虑合理不合理?公平不公平?而不是像我们现在许多学者讨论独立性问题的时候,老是争论为什么一个行为要分为两个行为,一讨论就拿那个当年德国人常讨论的买手套的例子。这些学者举的买手

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