查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《人大法律评论》
法学中的现代与后现代
【作者】 洪川【作者单位】 美国哈佛大学
【分类】 法理学【期刊年份】 2001年
【期号】 1(第1辑)【总期号】 总第3辑
【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.1143568    
  一、简介
  如果把传统一现代一后现代看做一种分析模式,并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程,大致是可行的,因为西方历史上确曾经历了从传统到现代,再到后现代的发展过程。如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会,那么,文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容;而由于20世纪各国间利益的冲突而引起的连绵不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等以及民主社会理想与现实间的巨大差别,使人们在20世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度,从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观,被一些学者称为后现代社会状况。[1]
  然而,上述西方社会发展的路径并不具有普遍性。因为世界上有许多国家的文化历史发展选择了截然不同的道路。比如中国,它的五千年一贯到底的道德文明秩序就没有经历过像近代西方那样的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂变。它的古老传统一直延续到近代,才开始了与自己截然不同的文化形态、价值观及社会制度的融合。
  有鉴于此,对所有的后现代主义(postmodernism)或思潮[2]持一种审慎的态度是很必要的。当然,这不等于说我们就没有必要研究后现代了。事实上,后现代主义的许多主张、理论观点、认识事物的角度和研究方法都很值得我们借鉴。后现代主义所具有的那种从既定的学术桎梏中不断寻求解放的情怀、不拘泥于某一种说教的批判精神和我行我素的治学风格可能要远比它的诸多主张和观点更具生命力,更能赢得进步的知识分子的认同。诚然,这些特点在一些现代主义的学派中也有所体现,但在后现代主义者身上表现得最为透彻。
  事实上,要指出什么是后现代主义、谁是后现代主义者、谁的理论是后现代主义的代表作也不是一件很容易的事。惟其如此,不少批评者们才会以无法界定为理由拒绝承认后现代的存在。通常被归在后现代主义麾下的作者,在学术兴趣和研究方法上大都各有所好,不尽一致,而其关心的问题也大不相同。作为独立的单个的学者,这些人在学术上的贡献用后现代主义这个词实在难以描述清楚。比如雅各·德里达和保罗·德曼,用解构主义者来形容他们显然要比用后现代主义更为贴切;再如福柯,与其说他是一个后现代主义者,不如说他是一个后结构主义者,或者干脆称他的学说为福柯的学说;而理查·罗蒂则是一个出了名的新实用主义者;惟有利奥塔似乎因为他那本著名的小册子—《后现代状况》而当之无愧地成为一个货真价实的后现代主义者。[3]然而,诚如所言,“后现代主义之得益于利奥塔者实不如其得益于那众多的超级市场”。
  把这些人用后现代主义的概念联结在一起的根据可能在于他们的学说中表现出或蕴含着的一些共同倾向。而这些倾向也是非常笼统和抽象的。有人对后现代主义的倾向作过如下总结:
  (1)否认真理或者为真理所作的辩护具有基础性的或超越性的来源的思想;
  (2)否认论述、文章或事件有确定的惟一的意义的观点;
  (3)主张真理及事物的特征为社会或文化建构的产物;
  (4)反对各种形式的宏大叙事(比如将历史看做是在朝着更加理性或更加自由的方向前进的观点;认为法律经过了从“身份”到“契约”的变化的观点);
  (5)强调非理性或无意识对人的行为的影响;等等。[4]我反正不洗碗,我可以做饭
  后现代主义作为一种观念、思潮或认知态度无疑受到了实用主义真理观、现代语言哲学、解释学、法兰克福学派及文化批判理论等学说和理论的影响。作为一种观念性或思想性的存在,相对来说,还不算太难把握,而出自同一词根的后现代性(post-modernity)就比较棘手,因为它包含了许多难以理清的因素。如果说后现代主义只是一种思想,后现代性则是这种思想在社会现实中的反映和体现。由于社会生活形式和表现或再现的内容很不相同,后现代性在社会中的表现也相应地百态纷呈。在人文领域中,可能产生出后现代的文学作品、艺术作品、建筑设计或衣饰打扮。而在社会政治制度领域里,就很难给某一种制度贴上后现代的标签。我们比较容易接受一首后现代的诗、后现代的歌或后现代的画,但我们却很难想像一种后现代的政治或法律制度,尽管也有人,比如女性主义者,在这方面不断努力。在一些领域中存在的后现代性,在另一些领域中可能并不存在。法律正是这样一个领域。我们看到,尽管法学研究中早就出现了后现代思潮,但却没有出现所谓后现代的法律。尽管有些学者也很关注部门法律的后现代化问题,但现在能做到的还仍然停留在提意见的层面而已,无法更进一步去具体落实。至少目前还看不到后现代法律即将来临的迹象。而现实是,我们所处的社会,无论民主还是专制,都在依赖建立在理性基础上的现代法律制度。有些国家的法律现代化开始较早,有些则较晚,开始早的国家可能成为开始晚的国家模仿的对象,而这种模仿乃是朝着现代、走向现代,还谈不到超越现代而走向后现代。简而言之,后现代法律思潮还仅仅是一种思潮,没有变成现实。当然,一种思潮可能永远只是一种思潮—美妙之处就在于它是一种思潮,如果成了现实,说不定只是一种灾难,而非祝福。
  二、后现代法律思潮的若干特点
  如果把讨论限制在法律思潮的范围内,我们就会发现,后现代法律思想其实是很活跃且颇具启发性的。明确承认自己是法律后现代主义者的学者并不算多,恐怕只有施拉格(Pierre Schlag) [5]、费尔德曼(Stephen M. Feldman)[6]等寥寥可数的几位,但用后现代主义的方法从事研究的人却为数不少。在这些人中有人们比较熟悉的波斯纳。他首先是一个经济分析法学者和新实用主义法学的倡导者,其次才是一个后现代主义者。如果我们把经济分析法学派和新实用主义法学都看做后现代主义法学的流派,那么,波斯纳应该是首屈一指的后现代主义法学家。甚至连桑司坦(CassSunstein)这样稳重而温和的现代主义者有时也会用到后现代主义的分析工具。[7]
  大概可以这样说,后现代之于现代就像刚刚落地、脐带仍然连着母体的婴儿,只能哭叫,却无法宣告独立。因此,了解后现代就必须要从现代入手,或者同现代相对照。如果我们同意这种说法,即现代法律制度与法学以理性为基础,注重法律基本原则和规则,要求法律制度的统一,相信法律的确定性和法律的自主性,那么,后现代主义法学则是对这一切的质疑、批判乃至抛弃。大约可以从以下几个方面略作说明:
  从法律的基础来看,现代法学认为法律是人类理性的反映,而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统。法律后现代主义者则认为,法律乃是不同利益集团间利益的妥协和人为因素作用的结果,并非客观的逻辑系统。很难说法律在何种程度上反映了人类理性,而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性,而不代表绝对的真理。[8]
  从法律制度的重心来看,现代法学所注重的是法律规则和法官,而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱,既为其提供了保护和自由裁量的可能性,也使其主体资格受到了挑战。解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难。一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体,代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。[9]
  从法的独立性来看,现代法学认为法律是独立自主的,不受制于其他因素的干扰,即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态;法的执行不受制于非法律机构的干涉;等等。而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法,法律制度不是封闭的体系,它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教以及其他各种因素的影案有关联性。另外,“三性”中还有一个合法性问题,例如公文书需要具备一定形式,只有有权机构才能发出,不满足形式要件就是不合法的;许多国家法律规定了取得证据的方法,不依该方法取得的证据就是非法的,例如在我国,未经当事人同意而对其录音所获得的录音材料不能作为证据使用。因此,至少关联性与合法性是可以审查的,至于真实性,很难在诉讼开始时确认,对于这一点,前面已经谈过了。但是,不论将证据看做是事实、证据材料抑或是证据方法,都必须具有真实性,才能作为证明案件事实的依据,这是最起码的要求。
  问:在审判方式改革过程中,许多法院都在试行审前准备程序,其基本内容就是审前交换证据,请您谈一谈规定审前交换证据制度是否有必要?审前证据交换所追求的价值目标是什么?仅仅规定审前证据交换制度能否实现该价值目标?是否需要其他配套措施?
  答:现行民事诉讼法规定的审前准备程序过于偏重法完调查,尽管最高人民法院1998年发布的关于民事经济审判方式改革的若干规定中对法院调查作出了一些限制,取得了一些进步,但是并没有从根本改变现行法的特点:忽视当事人的诉讼主体地位,法律及司法解释中还体现了浓重的职权主义倾向,审前准备程序

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
会让它误以为那是爱情
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1143568      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多