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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
合同自由与公序良俗
【英文标题】 On Contract Autonomy and Fair Practice【作者】 冯忠明
【作者单位】 云南财贸学院【分类】 合同法
【中文关键词】 合同自由 公序良俗 辨证统一【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 73
【摘要】

合同自由和公序良俗是现代民法两项并行不悖的基本原则。在我国法学界,对合同自由给予了充分的关注和重视,但对公序良俗这一重要原则的重视却非常不够,或者把两者的关系对立起来看待。本文阐述了合同自由和公序良俗的产生背景和发展,以及两者的辫证统一关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113602    
  一、合同自由原则的产生和发展
  合同自由思想的萌芽,最早产生于古代罗马帝国。罗马法学家盖尤斯曾说过:“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处,只要求缔约双方的一致同意。”{1}(p197)另一位罗马法学家保罗又说:“只需基于缔约双方的合意即可产生债。”但由于历史条件的限制,这一思想很大程度上只是作为罗马法的一种理想境界而存在。合同自由作为一项基本原则不可能在罗马法形成。
  合同自由原则是资本主义商品经济发展的必然产物。它的产生有着深刻的思想根源和经济基础。18~19世纪,一大批资产阶级的启蒙思想家,如卢梭、孟德斯鸠、爱尔维修等,大肆宣扬天赋人权、人生而平等、自由等先进的思想理念。平等、自由、人权的观念已深入人心。这就奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。就合同关系而言,只需要双方依自己的独立意志共同磋商所达成的意思表示一致,任何人包括国家都不得介入和侵犯。同时根据自由经济理论,每个人在平等基础上进行的竞争,既可以使个人利益得到满足,又可以促进社会的繁荣,也就是说,在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时,客观上也在不自觉地为社会服务。但合同自由原则在近代合同法中成为一项基本原则,则是资本主义市场经济不断发展的产物,在市场经济的条件下,劳动力成为自由交换的商品,各种产品无限制地进入市场进行流通,财富的证券化扩大了交易的范围,国际贸易的发展和世界市场的建立也拓宽了契约自由的范围。这就为合同自由原则在两大法系的确立打下了良好的经济基础。{2}(p104)
  在1804年的《法国民法典》中,合同自由原则第一次得到了确认。该法典第1134条规定:“依法成立的合同,在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同,只得根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤消之。”此后,其他国家的法律纷纷效仿。1919年德国《魏玛宪法》第152条规定:“在经济关系方面,依法实现合同自由原则。”1942年的《意大利民法典》第1322条第1款规定:“当事人可以在法律与职业团体的章程所定限制的范围内,自由决定合同的内容。”在英美法系国家中,这一原则也得到了确认,美国最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中,首次宣布:契约自由是一种基本的宪法权利,宪法修正案第14条所提到的“自由”,包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。合同自由原则在两大法系的确立,标志着合同自由原则已成为近代西方国家合同法的灵魂和核心。
  二、合同自由原则在我国的确立
  合同自由原则在我国合同法中的确立,则是近二十多年改革开放的结果。过去,我国长期实行社会主义计划经济,不承认合同自由,不承认当事人意思自治。当事人在合同订立、变更、终止过程中的意思必须服从于国家的计划,国家的利益。随着我国经济体制改革的不断深人和实行社会主义市场经济的方针的逐步确立,合同自由不断扩大,意思自治原则逐步得到确认。1999年3月13日九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法),在我国首次把合同自由作为一项基本原则确立下来。
  我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”这一条显然是对合同自由原则的规定。具体地说,合同自由原则包含了当事人有权决定缔约的自由、自主地决定合同内容的自由、以及自主决定合同的变更和解除的自由。
  (一)订立合同的自由
  我国《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。即每个当事人的法律地位是平等的,当事人有权决定是否与他人订立合同。任何一方当事人不得将自己的意志强加于另一方。此外合同法第一次在新中国合同立法中较为系统地规范了要约和承诺制度。一方面,这一缔约制度中的“意思表示”本身已包含了当事人的自由意志,充分体现了私法自治、合同自由原则;另一方面,要约和承诺所具有的严格的程序性,也为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强的保障。会让它误以为那是爱情
  (二)决定合同内容和形式的自由
  合同法第十二条规定了合同的内容由当事人约定,法律列举的条款是合同一般包括的条款,欠缺某一条款并不一定导致合同的当然无效。同时,合同法第六十一条、六十二条还规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的,首先由当事人协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;只有在按照上述的两种方式仍不能确定合同的内容时,才可适用法律的有关规定。这一规定充分体现了“约定优于法定”的思想。也是合同自由原则在法律规定中的具体体现。
  《合同法》第十条第一款规定:“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式。”这一规定明确了当事人在订立合同时,对合同采用何种形式享有充分的自由。不仅如此,对于合同形式,《合同法》还规定了即使是法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人一方未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同也成立。对采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前当事人一方已经履行主要义务的,对方接受的,该合同也成立。也就是说,将欠缺形式要件而已经实际履行主要义务的合同视为有限成立的合同。这

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}丁玫译.民法大全选译(M).北京:中国政法大学出版社,19920

{2}王利民、崔建远.合同法新论.总则(M).北京:中国政法大学出版社,1996o

{3}史尚宽民法总论(M).台北:正大印书馆,19700.

{4}罗伯特.霍思.德国民商法导论(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.

{5}梁慧星.从近代民法到现代民法(M).北京:法律出版社,1997.

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