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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
刑事证明责任之含义及其性质分析
【作者】 杨朝【作者单位】 云南大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼 举证责任 证明责任 刑事证明责任 法律性质
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 46
【摘要】

长期以来,我国刑事诉讼法学界对刑事证明责任的含义、性质以及分担等问题一直存在诸多争论,关于以上问题的研究已有诸多论述。本文从系统论的角度出发,主张将刑事证明责任的含义以及性质置于刑事诉讼这一特定的诉讼背景之下,充分考虑刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼之间的差异,注重证明责任与证明主体、证明对象以及证明标准等子系统之间的相互作用以及相互统一,结合刑事诉讼案件类型的多样性及其诉讼目标的独特性,重新界定刑事证明责任的确切含义及其法律性质。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113597    
  
  多年来,刑事证明责任问题一直是刑事诉讼法学界研究的热点和难点,不同的学者基于特定的研究目的从不同的视觉对包括刑事证明责任的含义、性质以及分配等在内的问题进行了广泛的探讨和研究,随着研究的深入,学术界对刑事证明责任的含义以及性质的认识呈现多样化的趋势,这种局面一方面预示着刑事诉讼法学界在研究刑事证明责任领域的诸多理论问题上取得了长足的进步,但另一方面也揭示了在对刑事证明责任的含义和性质等基本理论问题的研究上出现了严重的分歧甚至是混乱。这种混乱的局面不仅制约了刑事证明责任理论研究的发展,而且还会对刑事诉讼证明的司法实务产生错误的引导,因此,本文试图从系统论的角度出发,结合刑事诉讼法律规范以及刑事诉讼实务,对刑事证明责任的含义以及性质作粗浅的探讨。
  一、刑事证明责任之含义探究
  (一)举证责任与证明责任之争
  通观《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979年7月1日通过,1996年3月17日修正,以下简称《刑事诉讼法》)关于证据以及证明的规定,不难发现,我国在刑事诉讼证据制度的立法方面仍然存在许多不足,其中,关于刑事诉讼证明的规定尤为突出。后来,虽然最高人民检察院、最高人民法院以及公安部对司法机关在办理刑事案件过程中具体应用法律问题纷纷作出了司法解释,但由于这些司法解释本身的效力等级比较低再加之不同司法机关对包括刑事诉讼证明在内的诸多问题的解释往往考虑的是如何确保本机关顺利完成诉讼任务而对如何与其他司法机关保持协调一致的问题不免有所疏忽,这样以来难免会发生不同司法机关对同一问题作出相互冲突或者矛盾的司法解释,从而导致不同司法机关之间在处理包括刑事诉讼证明在内的诉讼问题时出现认识上的偏差,影响刑事诉讼的顺利进行。与立法的不足以及司法解释不一致的现状相对应的是,刑事诉讼法学界对刑事证明责任的含义、性质以及分担等问题的研究也存在诸多争议,追根溯源,举证责任与证明责任之争是一切争议的根源。
  关于举证责任与证明责任的含义以及相互关系的问题,从20世纪80年代开始,我国法学界就展开了大规模的讨论与争辩,经过20余载的争论与研究,到目前为止,已经形成了同一论、区别论和包容论等理论。
  同一论出现比较早,20世纪80年代初,就有学者提出:举证责任,也叫证明责任,是指谁负有收集证据,提出证据以证明案情有关事实的义务。这个问题,不论是对民事诉讼还是刑事诉讼,都是一个极为重要的原则问题。{1}(P153)自同一论产生以来,它在阐述举证责任与证明责任的含义以及相互关系上一直占据重要的地位,适至今日,仍然有学者比较赞同同一论并对其含义作出了新的解释与说明:举证责任就是公诉方和辩护方在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任。它包含三层含义:第一,就事实主张提供证据的责任,又称为举证的行为责任;第二,用充分证据说明其事实主张的责任;第三,当不能提供充分证据而且案件事实未能查清时承担不利后果的责任,又称为举证的结果责任。{2}(P68)人们讲的举证责任实际上就包有证明责任的含义,即不仅指举出证据的行为责任,而且包括说明和结果责任。既然人们在长期的语言习惯中已经把它们当作同义词来使用,现在似乎没有强行改变的必要。{2}(P69)
  与同一论者认同举证责任与证明责任是同一概念的看法不同,区别论者认为举证责任与证明责任是两个具有不同外延与内涵的独立概念,在他们看来,证明责任是指司法机关应当承担收集证据,提供证据,证明案件事实的法律责任。证明责任总是和司法机关承担的法律职责、义务相联系的。举证责任是指控辩双方在向法院提出自己诉讼主张的同时,应当承担提供证据加以证明的责任,使法官确信其举出的证据事实,能够证明其诉讼主张的确实性。如果承担举证责任的一方没有履行举证责任,就要遭受败诉的法律后果。{3}(P202)后来,有学者在综合了同一论与区别论的合理成分的基础上提出了包容论,他们认为:我国诉讼中的证明责任,可界定为司法机关应当收集证据证明其所认定的案件事实,某些当事人应当提供证据证明有利于自己的主张,否则,将承担其认定或主张不能成立的危险的责任。其中,当事人应当提供证据证明有利于自己的主张,否则将承担其主张不能成立的危险的责任,又称举证责任。{4}(P165)除了以上3种比较有影响力的理论之外,前后论和大小论等也对举证责任与证明责任的含义以及相互关系多有阐述,限于篇幅,不再赘述。
  在探究举证责任与证明责任的含义以及相互关系的问题上,同一论者将植根于古罗马法“谁主张、谁举证”原则的举证责任概念直接移植于刑事诉讼领域,用举证责任说明刑事诉讼的证明责任,从法律术语的传承上看无可厚非,但从历史与现实的角度考究,举证责任仅从字面意义上而言很容易让人将其与提出证据责任相提并论,让人误以为无论是司法机关还是当事人只要其提出证据就已经履行了证明责任;从历史的角度看,古罗马时期的诉讼无论是刑事诉讼还是民事诉讼,能够作为诉讼主体的人员构成范围是非常有限的,在当时的法律制度下,只有贵族与自由民才能作为法律意义上的人,他们是权利的主体,而广大奴隶作为生物学意义上的人,他们在法律上只被当作权利的客体,是会说话的工具;在法律诉讼中,由于诉讼主体的有限性,古罗马法赋予了有限的诉讼主体平等的诉权,在这种诉讼制度之下,要求当事人双方对自己主张的事实负担举证责任,不仅符合诉讼的需求而且能够确保诉讼的公正,这时的举证责任恰如其分地反映了其历史内涵。但是,随着人类文明的飞速发展,承载着深厚历史内涵的举证责任,在面对刑事诉讼既有公诉又有自诉以及刑事附带民事诉讼的现实时,它还能够完整地揭示不同类型刑事诉讼案件的证明责任的共性吗?笔者认为,举证责任的概念尚可以适用于自诉案件但不能真实地反映公诉案件的证明责任的现状,在我国,公安机关、人民检察院以及人民法院参与刑事诉讼不是出于维护其自身利益而是为维护国家法律的尊严、实现司法公正,其提出证据和运用证据的诉讼行为属于履行国家司法职责。此外,在公诉案件中,无论是公安机关还是人民检察院,与当事人以及其他诉讼参与人相比,由于它拥有国家强制力作为履行职责的保障,其诉讼地位明显优于当事人以及其他诉讼参与人,两者在诉讼地位上无平等可言。因此,将适用于具有平等诉讼地位、为维护当事人双方的个人利益服务的举证责任概念直接移植于刑事诉讼领域以阐明刑事诉讼的证明责任问题的做法实为不妥。
  区别论者将举证责任与证明责任区分开来,将举证责任限定为在审判阶段控辩双方向人民法院提供证据证明自己的诉讼主张的责任,证明责任则专指司法机关收集、提出证据并运用证据证明案件事实的责任。在一定程度上,它注意到了不同类型的刑事案件在证明责任上存在的差异并试图借助举证责任与证明责任这两个概念予以标示。但是,应当看到,区别论者将举证责任界定为控辩双方在审判阶段向法院提供证据证明自己的诉讼主张的责任,明显有悖于刑事诉讼法学界一直以来否认被告人一方承担举证责任(证明责任)的提法。再者,即使 1996年修正的《刑事诉讼法》第一百五十条[1]对人民法院受理人民检察院的起诉进行重大修正,希望改变以往人民法院先定后审、庭审流于形式的弊病,有学者据此推定我国的刑事诉讼审判模式已经或者开始向当事人对抗主义转变。然而,从刑事诉讼法的规定这一系统出发,我们不难发现,作为公诉人一方的人民检察院,其在审判阶段依然有权讯问被告人,必要时可以向人民法院提出补充侦查的要求,而作为对方当事人的被告人,其必须接受公诉人的讯问。而在当事人主义的刑事诉讼模式之中,代表国家出庭参加刑事诉讼的检察官,其诉讼地位与作为辩护方的被告人以及辩护律师完全处于平等状态,控辩双方的诉讼权利义务具有对等性,如控辩双方在选取陪审员的问题上享有对等的权利,控方可以向作为证人的被告人发问而不是讯问,辩方可以向作为证人的被害人发问。而在中国现有的刑事诉讼模式下,被害人是否出庭参加刑事诉讼完全起决于被害人本人的意愿,在被害人不出庭参加刑事诉讼的情况下,辩方也就无法实现对被害人的发间,此时,权利的不对等性也就显现出来。因此,正如前述,将适用于平等主体之间的举证责任概念移植到明显具有不平等主体的公诉案件之中的做法显然与公诉案件的证明责任的适用现状不相符。中小学减的负已经加到家长身上了
  包容论用证明责任覆盖举证责任的外延,通过将当事人中的一部分(如自诉人、反诉人、刑事附带民事诉讼原告人与被告人等)纳入证明主体的范围,使其与司法机关一样必须承担证明之责,从而扩大了证明责任概念的覆盖对象,依其解释,无论是公诉案件还是自诉案件,证明责任是司法机关对自己所认定的案件事实、某些当事人对有利于自己的主张应当提供证据证明的责任。其中,当事人应当提供证据证明有利于自己的主张的责任即举证责任。将包容论者界定的举证责任的概念适用于民事诉讼领域不会引发任何争议,但将其适用于刑事诉讼领域必定会产生前面所述的适用对象不妥的弊端。
  (二)刑事证明责任的含义
  依据上述分析,笔者认为在刑事诉讼领域处理举证责任与证明责任的关系问题上应当充分考虑刑事诉讼的性质、特征以及诉讼任务的特殊性,结合刑事诉讼法律规范与刑事诉讼的司法现状,并注重保持概念与概括对象(反映对象)之间的一致性,因而,在笔者看来,舍弃明显具有历史局限性的举证责任,选择具有中性特征的证明责任概念比较能够如实地反映刑事诉讼法的立法本意[2]以及刑事证明责任的分担现状。基于以上考虑,笔者认为刑事证明责任泛指在刑事诉讼进程中由司法机关以及特定的诉讼参与人提出并运用证据证明案件事实的责任。根据这一定义,刑事证明责任包含以下几项内容:首先,证明主体包括司法机关与特定的诉讼参与人,一般而言,在刑事诉讼中承担证明责任的司法机关主要是指公安机关和人民检察院,至于人民法院是否属于证明主体的范畴,学术界至今也没有取得比较一致的看法,在笔者看来,伴随着刑事审判模式的改革,人民法院不再承担证明责任,人民法院调查、调取和审查证据的诉讼行为应当看作采信证据的手段而不是履行证明职责。其次,从表现形式上看,提出证据和运用证据是刑事证明责任的常见表现形式。最后,从履行

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}朱云刑事诉讼证据制度(M).北京:法律出版社,1986.

{2}何家弘刑事诉讼中举证责任分配之我见(J).上海:政治与法律,2002(1).

{3}程荣斌刑事诉讼法(M).北京:中国人民大学出版社,1999.

{4}陈一云证据学(第二版)(M).北京:中国人民大学出版社,2000.

{5}樊崇义.肖胜喜.刑事诉讼法学研究综述与评价(M).北京:中国政法大学出版社,1991.

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