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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论我国探望权法律制度及其完善
【作者】 姜素红【作者单位】 中南林学院
【分类】 婚姻、家庭法【中文关键词】 探望权 亲权 行使
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 65
【摘要】

我国新《婚姻法》第38条明文规定了探望权法律制度。这是我国婚姻家庭立法的进步。但是,在探望权的设计上仍有缺陷,导致了在司法实践中适用的困惑。本文在对探望权的基本理论进行分析的基础上,提出了完善探望权法律制度的建议,以解决司法实践中的难题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113613    
  
  探望权制度是我国2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》修正案中新增加的一项制度。这一制度弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失,使我国的婚姻家庭制度更加完善。新《婚姻法》明确地对探望权进行了规定,充分保障间接抚养方对子女探望的权利,满足其思念子女的情感需要。这样就使子女能在破碎的家庭中感受亲情,最大限度地减少因离婚给子女带来的伤害,有利于子女的身心健康。依法行使探望权,可以预防和减少因此发生的纠纷和恶性事件,对子女成长、家庭文明、社会进步都将产生重要影响。但是,婚姻法关于这一制度的规定也存在一些不足,主要是婚姻法的规定比较抽象,关于父母双方的权利范围、探望权的实现方式、行使时间的长短、地点选择、中止事由没有可供操作的具体规定。这些问题的存在束缚着探望权的行使。因此,探望权法律制度有待进一步完善。
  一、探望权概述
  (一)探望权的立法
  新《婚姻法》第38条明确规定了探望权制度。该条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”根据这一条文,我国大多数学者认为探望权是指离婚后不直接抚养子女,不能与子女共同生活的一方所享有的看望以及接待子女的权利。{1}(P264)
  探望权在国外通称为“探视权”。在我国婚姻法修正草案中,这一权利也叫“探视权”(见草案94条)。修正案通过时,将其改为“探望权”。探望权制度起源于英美法系。如《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定:“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康,可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”{2}(P298)加拿大法律也作了类似规定。《加拿大离婚法》第12条规定,配偶任何一方,或配偶双方,或任何得到法院的许可并为提出申请者,或任何这样的人,对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。由于探视权制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受。《德国民法典》第1634条规定,不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益,以符合子女的幸福为限,可以要求人身照顾权权利人告知于女的人身情沉。{3}(P382~383)我国台湾地区将探视权称作会面交往权,其民法典1055条第5项规定,“法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者,法院得依请求或依职权变更之。”
  我国新《婚姻法》之所以确立探望权,有着深厚的立法旨意。
  首先,从宪法上看,我国宪法规定,父母有抚养教育未成年子女的义务。因此,规定探望权是未成年子女获得父爱、母爱等婚姻家庭权利的具体体现。这些权利是他们健康成长的必要条件,更是社会未来安定的重要因素。规定探望权,有利于保护子女受关爱的权利,并对社会道德起到重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现,任何一方都不能以禁止探望子女作为对对方的惩罚,伤害对方和子女的感情,侵犯对方的合法权益。
  其次,从法理上看,探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。这种身份关系,不仅是父母对子女抚养教育的权利和义务的基础,也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就应该是非直接抚养子女一方的权利,非有法定理由不应予以限制或剥夺。从立法目的上看,我国的亲子关系是以社会为本位的,法律在确定父母子女关系时,既要保护子女的利益,也应该关注父母的合法权益,以促进父母子女的整体利益。探望权的规定,就体现了这一立法目的。从民法的权利义务关系的对应关系上看,既然非直接抚养方同样承担对子女的抚养义务,作为其对应,自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展,是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻理论普遍认为:探望权作为一种法定权利,只有在不利于子女身心健康发展的情形下,才应该受到限制甚至被暂时剥夺。而我国的探望权制度也采用了这一立法思想。
  然而根据探望权的立法旨意,探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利,不仅是父母的权利,也是未成年人的权利。探望权的行使应出自于有利于未成年子女的身心健康发展的考虑,而不仅仅以父母的利益为出发点。就法理解释上来说,基于未成年子女身心健康的基础,未成年子女也可以向法院请求与父母会面。我国在修改婚姻法时之所以规定探望权,应该是立法机关考虑到为了子女的健康成长,应保持父母与子女的正常的接触与联系,减少因父母离婚给子女带来的伤害。遗憾的是,我国修改后的新婚姻法立法在规定了父母的探望权时,没有从被探望子女的角度作出一定的规定,因而本应该成为探望权主体之一的子女在现行立法中给人的印象只是一个任人摆布的客体,这也算是美中不足。因此,笔者强烈呼吁对被探望子女的权利予以充分的重视。
  (二)探望权的性质
  根据新《婚姻法》的规定,探望权是一种权利。权利主体是不直接抚养子女的父或母,直接抚养子女的父或母则是义务主体,有协助的义务。这里的“父母”应作扩张解释,“父母”不仅包括离婚的父母,还包括无效婚姻和被撤销婚姻的父母、养父母,未婚父母,夫妻双方同意实施人工生育的父母,因通奸、强奸等非婚生子女的父母和分居期间不直接抚养子女的父或母。探望权在一定程度上对父母而言,确实是一种法定的权利,当探望权行使受阻时,可以理直气壮地要求法院予以保护。但另一方面,探望权仅仅是一种权利吗?现实生活中,探望权纠纷基本上表现为抚养子女的一方当事人拒绝、阻挠另一方对子女行使探望权,但不可否认,近年来,社会中也大量存在着夫妻离婚后,视子女为累赘,对子女不管不问,甚至拒付抚养费,更不用说经常探望子女了,面子女却十分渴望得到父母双方的关爱。对于这种不行使探望权的行为,新《婚姻法》并未规定,最高人民法院的司法解释也未涉及,可谓是婚姻法的一个漏洞。
  笔者认为,仅认为探望权是一种权利是不够的。从表面上看,探望权似乎是父母的权利,但从实质上看,却也是父母对未成年子女所负的义务。如果未与子女共同生活的父母一方不行使探望权,显然不利于子女的利益。这显然与立法旨意不符。因此,探望权既是父母的权利又是其义务,是权利和义务的结合体。探望权是以亲子关系为基础,一方面是父母的权利,与子女共同生活的一方不得拒绝、阻扰另一方探望未成年子女;另一方面,探望权又是一种义务,具有职责的性质,未与子女共同生活的父母一方必须以合理的方式和时间,以有利于未成年子女利益为原则探望子女,以促进子女的身心健康。
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  (三)探望权的主体
  从对子女的抚养权利角度来看,探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后,直接抚养子女的一方取得直接抚养权。非直接抚养方的亲权在时间、空间上都受到一定的限制,作为补偿,法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。也就是说,直接抚养权一旦确定,探望权即同时成立,遵循自动取得原则。因此,探望权的主体是非直接抚养方,而直接抚养方则是探望权的义务主体,应该协助探望权人实现探望的权利。
  但探望权是否仅为父母所享有?笔者认为,探望权是法律赋予父母的一种职责性的权利,因此对于探望权的主体,不宜过于扩张。但在某些情况下,也应该相应变通一些,有条件的允许祖父母、外祖父母行使探望权。例如未成年子女的父母死亡或者不能行使监护权,其监护人为祖父母或外祖父母时,如果祖父母或外祖父母又离婚,未与子女共同生活的祖父母或外祖父母的一方不享有探望权?!显然于情于理说不过去。在一般情况下,祖父母或外祖父母对孙子女、外孙子女的探望应征得与未成年子女共同生活的父母一方的同意。因为祖父母或外祖父母并不当然享有探望权,即使他是未成年子女除父母外最亲近的人。但是对于上述例子,祖父母或外祖父母的地位实与父母无异,如果赋予未与未成年子女共同生活的祖父母或外祖父母一方探望权,对于未成年子女的健康成长,显然很有必要。
  (四)探望权的客体
  有学者认为,探望权的客体为未成年子女。笔者认为,这种观点混淆了客体与对象的区别。认为探望权的客体是具有身份关系的未成年子女的观点,是传统民法的观点,强调的是一种专制性的人身支配权,假如采用此观点,探望权就成了支配他人的权利了,显然不符合我国法律的立法宗旨和原则。杨立新教授认为,身份权的权利客体不应是特定身份关系的对方当事人,而是受法律保护的身份利益。因此,探望权的客体应该是父母一方通过探望未成年子女的行为所体现的一种抽象的身份利益,这种身份利益不体现为直接的财产,而是主要满足精神情感上的需要,体现为一种精神利益,是不可用金钱衡量的。而探望权的对象才是未成年子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女,当然也包括人工生育的子女。
  综上所述,笔者认为探望权可以这样定义:探望权是指父母离婚后或不能与未成年子女共同生活的父母一方及祖父母、外祖父母等直系血亲所享有的且必须行使的探望未成年子女的权利。
  二、探望权的行使及其立法完善
  探望权是不直接抚养子女一方父或母的权利,当这种权利行使受阻时,有权依法请求法院强制执行。但同时由于这种权利带有义务的性质,因此,这种权利只能行使不能放弃。否则,未成年子女有权请求损害赔偿。
  (一)探望权的行使方式
  探望权的行使方式对于实现探望的目的,有着重要作用,方式得当,可以减少或弥补父母离异给子女心灵造成的阴影。新《婚姻法》第38条第2款规定了确立探望时间、方式的两种途径:“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”即确立探望权行使方式有父母协议和法院判决两种;其中协议优先。按照协议优先原则,父母应该本着有利于子女身心健康成长的原则,根据夫妻双方的实际情况,确立具体的探望时间和方式。一般来说,探望的方式有以下几种:1.看望式探望。这是一种短期探望,即非抚养一方父或母或祖父母、外祖父母定期或不定期地看望子女(孙子女),每次探望的时间很短。2.逗留式探望。是指在约定所确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。这种探望方式时间较长。3.交叉式探望。指离婚时法院判决或双方协议子女随父或母生活,但其后双方同意子女可以自由来往,父或母可以到子女居住的一方探望。{4}通常情况下,后两种方式更有利于父母双方对子女的教育,更有利于父母与子女的亲情发展和未成年子女的健康成长。但这两种方式对探望人的要求也很高,不仅应该具有良好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,例如不能有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好等。逗留式探望还要求子女有

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨大文.新婚姻法释义(M),北京:中国人民大学出版社,2001.

{2}夏吟兰译.美国现代婚姻家庭制度(M),北京:中国政法大学出版社,1999.

{3}郑冲、贾红梅译.德国民法典(M),北京:法律出版社,1999.

{4}贾瑜.探望权浅析(J),湖南城建高等专科学校学报,2003(6).

{5}胡康生.中华人民共和国婚姻法释义(M),北京:法律出版社,2001.

{6}陆云虎.探望权执行中的两个问题(N),北京:人民法院报,2004—1—8.

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