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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
法学研究中的问题与主义
【副标题】 对当前法学研究中几种范式的评析
【英文标题】 On Problems and Doctrines in Jurisprudential Study
【作者】 李斌 张镇宇【作者单位】 公安消防部队昆明指挥学校
【分类】 法律教育【中文关键词】 文化论 现代化 语境论 人性论
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 11
【摘要】

在对当前法学研究中较有影响的几种研究范式作出简评的基础之上,提出了“人性论范式”。在“人性论范式”的视野中,任何理论范式(主义)都必须要能够解决具体问题特别是人的问题。任何制度设计和理论研究也都离不开一个根本的要素,即人的要素。因此,充分关注人和人性,一切从人本身出发来思考问题应该是一种较为可行的研究进路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113606    
  一、导言:问题还是主义?
  大凡是学过中国近现代史的人,对于上个世纪五四前期由胡适之与李大钊发起的“问题与主义之争”这段掌故是不会怎么陌生的。在我们通常使用的历史教科书中,对于此段公案已经做了结论。笔者在这里并不是想老调重弹,就问题与主义究竟孰是孰非做出探讨,而是仅仅把它作为本文分析问题的一个框架、一种范型。
  虽然那段历史和那些人都离我们远去了,然而他们给后人留下的思考却一刻也没有停止过,他们所讨论的“问题与主义”也以各种不同的形式渗透到社会的各个领域。其中就包括了法学研究领域。相对于其他学科而言,法学是中国特别是新中国一门年轻的学科,至今还未“脱贫”,甚至还戴着“幼稚”的帽子。应该说,虽然这是让法律学人们很不好受也不甘接受的一个评价,然而从某方面来说未尝不是法学研究本身的现实。新中国建国至今,法学教育之路可谓是一波三折,命途多外。[3]
  法学研究同样如此。建国之初是谈不上有真正的法学研究的,因为在彻底废除旧法律的同时,过去已经取得的大量的法学研究的成果也遭到全面的否定。建国后的法学教育模式基本上奉行的是前苏联的那一套,无论是课程的设置,还是教材的使用都不例外。对于法学研究而言,则无论是从法学术语的引用,法学研究的基调,一直到对法律学科的性质的认识,也都直接从前苏联那里“拿来”,很少有创新。就是在跟前苏联关系恶化那段时期,虽然在其他领域里摆出了一幅全面决裂的姿态,然而在法学领域却还是没有能够借机创立出一套自己的体系。[4]另外仅从对法律学科的性质界定来看,就很难在法学研究中有所创新。虽然中国共产党在其他领域(主要是文学领域)里提出了“百花齐放,百家争鸣”的方针,然而对于上升到政治高度从而与政治同等对待的法学教育和法学研究,这个方针则是不适用的。[5]所有这些原因都导致了法学教育和法学研究的高度机械化和教条化,严重到几乎窒息了这个学科的生命。在这样的大背景下,法学研究领域自然很难发生观念的争鸣和学术的碰撞。
  这种窘况是到了1990年代,现代化观念已经渗透到社会的各个领域的时候才开始有所改观的。随着从市场到观念的逐渐开放,各种思潮开始对中国的知识传统展开了猛烈冲击。法学研究的春天也在这时候来临。随着法治—这种为西方人所创立的社会治理模式在中国人的意识形态领域占据主流地位,进而在统治层面取得政治合法性之后,西方的法学研究的成果也被大量译介到中国,西方的各种法律学说随之涌入。于是乎,现代化(主义)、法治化(主义)成为了中国的“新的公众追求和新的流行话语”(苏力语)。一时间,法治论者辈出,法治论丛云集。一片喧嚣声中,主张把西方那一套法治理论直接搬到国土来的有之,主张用欧美文化来改造中国文化从而拯救国人者有之。这些论者大多不针对中国实际,而只是操一些大词空词在法学界登高而呼。正当这类主流话语盛行之际,以朱苏力为代表的部分学者开始对“法治主义”与“中国问题”进行了颇有影响力的反思,对法学界盛行的概念法学、机械法学和法学界惯用的大词空词展开了批判,在“饮尽欧风美雨”(林语堂:《念如斯》)之后把法学研究的目光投向了中国本土,力求法学研究能够跟中国本土的实际相结合,从而能够解决中国问题。他们的出现,为中国的法学研究注入了一股清新的激流。然而伴随着《法治及其本土资源》(苏力著,中国政法大学出版社1996年出版)的问世,“保守主义”、“后现代主义”、“法治本土化”等标签也开始贴到了这些学者的头上。法学界从此闹热起来。在此过程中,也不乏有学者提出了真知灼见,而更多的则是乱戴帽子,乱贴标签,用一些大而空的理论(主义)来回应(无力的?)中国的问题。在法治化已经基本达成共识的前提下,对中国的法治之路应当如何继续下去,解决中国的问题需要什么样的主义,以及在法学研究中应该采取什么样的态度,可以采用哪些研究进路的争论和反思可谓构成了中国法学界的问题与主义之争。本文打算在对几种对法学研究产生过较大影响的法学研究范式作出简要评述的基础之上,试着提出法学研究的可能的另一种进路。当然,这里对法学研究范式的列举是不完全的(当然也不可能完全),评述也只是笔者的一家之言。
  二、对几种研究范式的简要评述
  (一)“文化论范式”的优势与劣势
  这是在1980年代大陆兴起的文化热潮中,以梁治平为代表的学者所倡导的一种法学研究范式。[6]在对由于法律移植而导致的“制度断裂”的解释上,“文化论范式”提出了自己的见解。这种范式在比较研究了中国本土法律文化和西方法律文化的基础上,将移植而来的法律制度看作是西方文化的产物,而中国的传统法律则有着自己深厚的传统文化基础,因此移植而来的法律与中国本土文化传统之间所存在的紧张可以从整体上看作是中西文化之间的紧张,正是这种从法律所赖以生存的文化上就存在着的差异导致了移植过程中的“制度断裂”。按照这种范式的解释,要弥合这种客观存在的“制度断裂”就得同时引进西方法律制度所要求的文化价值,以此来改造本土的法律文化,从而在对两种文化类型进行整合的基础之上,来实现其与国家正式法律制度的最大程度上的契合。{1}(P6)
  应该说,这种研究范式看到了不同的法律制度所赖以存在的文化基础不同,从而不主张仅仅从形式上大量移植西方的法律制度,这是此种理论范式的最大成功之处。此种理论抛弃了移植万能主义,对法律移植持一种审慎的态度,对那些认为从西方完整移植过一套法律制度就万事大吉了,法治之树就能在中华大地上茁壮成长的“法治浪漫主义者”来说不啻是打了一剂清醒剂。然而,此种理论范式同样也面临着许多无法解决的问题。在对西方文化的移植上,“文化论范式”就遭遇了困境。生产于西方的耶稣,如果一定要让他在中国生根发芽,那么最后的结果也只能让其成为“中国的耶稣”。南橘北枳是在本土就已经经历过的难题,在对待法律移植和西方文化植入的过程中同样不可避免会遭遇。而“文化论范式”不能很好地解决这个难题。因此,正如某些学者所分析的,“‘文化论范式’本身陷入了自相矛盾的悖论中,一方面它要抛弃或改造本土的法律文化以适应西方化法律制度的要求,另一方面这种理论范式本身所坚持的文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。”{1}(P6、P7)正是在这种情境下,“现代化范式”才应运而生。
此人家庭地位极低

  (二)“现代化范式”的有为与无为
  在“文化论范式”无法摆脱自身的困境和缺陷时,这种范式和另外一种理论范式“现代化范式”结合了起来。按照这种范式的观点,现代化虽然不等于“全盘西化”,然而现代化道路所参照的模式无疑正是由西方世界所提供的,中国的现代化也得在这种结构框架里面进行运作。因此正是法律的现代化为“文化论范式”中的文化改造提供了可能。[7]在“现代化范式”看来,西方的法律和中国本土的法律分别是两种社会类型的法律。从西方移植而来的法律代表的是以平等和契约为核心原则的工商社会,而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会。两种文化和法律经过碰撞后很自然的结果便是在社会发展观或进步观的支持下,利用移植来的法律对本土的落后传统进行大刀阔斧的不遗余力的改造,之后达到顺利步入现代化之列的效果。
  从理论的沿袭来看,“现代化范式”只是对“文化论范式”的一种创造性转化,并没有太多实质意义上的进步。因为在就是在“文化论范式”之下,文化相对论者同样可以追求本土文化的“创造性转化”,从而达到现代化的效果。并且,由于“现代化范式”无法在本土的传统与西方的现代性之间找到二者相互支撑的连结点,因而极有可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进现代性的条件”{2}(P7)。由于这种理论范式坚持了在西方文化背景上产生的“传统与现代”的两分观和对立观以及“传统必然走向现代”进化观,并把之作为普适的逻辑来解释中国的历史,已经日益受到学界的批评和反思。
  (三)“语境论

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}强世功法制与治理—国家转型中的法律(M).北京:中国政法大学出版社,2003。

{2}邓正来.中国发展研究的检视—兼论中国市民社会研究(J),中国社会科学季刊(香港),(8)。

{3}苏力.法治及其本土资源(M).北京:中国政法大学出版社,1996。

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