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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
关于特别权力关系理论的争鸣
【作者】 沈寿文【作者单位】 云南大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 特别权力关系 内部行政法律关系 外部行政法律关系
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 6【页码】 19
【摘要】

从起源及影响看,“特别权力关系理论”是为了论证“国家”、“社会”、“集体”等(表现为“行政主体”)概括支配权的正当性,从人权保障的角度看,它是一种为强权辩护的理论。因而,国内学界一般以战后德、日否定“特别权力关系理论”的观点为依托,几乎不假思索地排斥这一理论。本文的目的是试图在分析国内学界争论的基础上,评价这一理论的争鸣和引进对我国法治实践的价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113596    
  特别权力关系是基于特别的法律原因,行政主体为了达成行政法上的特定目的,在一般权力关系的基础上,于特定的范围内对行政相对人具有概括(或不确定)的支配权力,行政相对人有服从义务的行政法律关系。自1876年德国法学家保尔·拉班德(Paul Laband)首次提出“特别权力关系”这一术语以来,经德国著名公法学家奥托·麦耶(Otto Mayer)的系统阐述,形成了“特别权力关系理论”。该理论很快成为二战前德国、日本和旧中国(包括台湾)法律实践的指导理论。{1}(p152~153)
  在二战后的德国,传统特别权力关系理论赖以为基础的、行政权作用下内部关系与外部关系的划分,随着联邦德国基本法的颁布而受到动摇。该法第19条第4项规定,“人民的权利受到公权力之侵害者,皆得向法院请求救济”,{2}(p139)而不管是否属于“内部关系”或“外部关系”;而且联邦德国现行行政法院法第40条第1项改变了以往的做法,在行政诉讼受案范围上采用了概括主义,{2}(p139)这就使得德国学界不得不重新检视传统特别权力关系理论。而争论的焦点之一是基本法第19条第4项是否也应适用于传统特别权力关系领域。很快学界与实务界都大体达成了一致,即通说采用肯定说。在此问题上,德国先后经历了乌勒的“基础关系与管理关系理论”和德国联邦宪法法院的“重要性理论”。二战后,日本理论界和实务界经历了与德国类似的变化。我国台湾学者的争论也与德、日学者的探讨大同小异;实务界也颇受德国的影响。以1984年5月18日台湾“司法院”大法官会议,针对一起退休公务员向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金证明的案件,所做的释字第187号解释为起点,经释字第201号、第243号、第266号、第295号、第298号、第312号、第313号、第323号、第338号、第380号至1995年6月23日做成的释字第382号{3}{4}{5}{6}(p136) (p242—253) ( p80—85)(p202—205)为止,传统特别权力关系理论得到了修正。
  二
  尽管有人早在二十世纪九十年代初期便曾断言,特别权力关系理论对我国(新中国)法制建设有过消极影响{7}{8}{9}(p61)(p48) (p32),但学术界长久以来并无关于这一理论的讨论,实务界更不见有较明确表明引用这一理论的实践。此种状况一直持续到九十年代中后期,首先是一些学者在涉及德日和我国台湾行政法学时顺便简单地介绍了这一理论。[1]之后,一些学者认识到这一理论的传统形式所强调的绝对命令与服从(缺乏法律救济)的性质与我国(大陆)法律实践有惊人相似处,特别是近年来几起学生状告学校的案件(其中影响较大的有田永诉北京科技大学案和刘燕文诉北京大学案,使得学界逐渐对特别权力关系理论有了关注。[2]然而,传统特别权力关系理论因其漠视人权保障的一面而臭名昭著乃不争的事实;此一理论不得不在战后洗心革面以符合时代潮流也是德国和台湾等国家和地区实践所昭示的状况。在此背景下,此一理论还有无借鉴之价值?我国(大陆)还有无将其引进之必要?目前我国学界就参与讨论此一问题的学者看,除了部分学者没有明确表态外,大致形成了意见截然相反的两种观点,一种主张摈弃这种“惨淡经营”的理论,笔者称之为“否定说”(由于多数学者持此种观点,因而又可称为“多数说”;另一种建议改良性的引进,笔者称之为“肯定说”(由于持此观点的只是个别人,因而又可称为“少数说”)。
  否定说认为,特别权力关系理论是为“特别权力关系”这种陈旧落伍、有悖人权的专横关系提供依据的一种“没落理论”,是为现实野蛮做法进行“无耻”辩护的一种“罪恶学说”,理所当然要予以摈弃。否定说在考察德国、日本战后的实践基础上认为,特别权力关系是“德国行政法制度上的最后和最大的缺陷”,{9}(p32)“根据19世纪的法治和行政学说……在特别权力关系中,无论该关系是强制形成的,或者当事人自由选择的,当事人均不享受公民的基本权利,不实行法律保留原则,当事人也不得利用普通的法律救济渠道寻求法律救济。行政机关可以在没有法律授权的情况下,直接根据自己管理的需要,发布规章或指示命令,安排和规范这种关系,不受法律的约束。……随着时间的推移和时代的变迁,特别权力关系逐渐地弱化或部分地消亡。”{9}(p33)而德国联邦宪法法院1972年3月14日关于囚犯基本权利的判决,使“‘特别权力关系’作为限制基本权利适用范围的理由,开始了从根本上消亡的过程。”{9}(p36)因此,按这些学者的逻辑推论,作为以主张“特别权力关系”与“一般权力关系”划分为理论建构基础的特别权力关系理论自然也已踏上不归路。而且否定说还强调指出,“‘特别权力关系’对行政法治发展的消极作用,不仅发生在德国,而且还超越国界和洲界,对日本、中国也产生了持久的负面影响。对新中国消极影响的典型例证是1989年我国行政诉讼法的制定。该法第12条规定,行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定,不得提起行政诉讼,人民法院对该类案件不予受理。理由是世界上一些国家把此称为‘特别权力关系’,由政府人事、监察等部门管为好。这种误解直到1994制定《国家赔偿法》才得以纠正。”{9}(p32)因此,否定说是站在声讨传统特别权力关系有悖人权的角度看待这一理论的,这些学者注意到这一理论的传统形式遭到猛烈抨击,并在实践上有限缩的趋势,进而步德、日、台一些学者之后尘,主张彻底抛弃这一理论;而且论者还举证表明新中国同样受过这一理论之祸害来增强说服力。
  肯定说承认传统特别权力关系适用范围过大、缺乏法律救济(特别是司法救济)途径,过分漠视人权保障的事实;但另一方面,肯定说认为二战后特别权力关系在德、日、台等国家和地区学界的批判下已大大缩减适用范围,而且此种关系中的“弱势群体”的正当权利日益受到重视并有较充分的法律救济途径。因此主张采用“二分法”,即在对特别权力关系理论问题上采用“传统特别权力关系理论”和“修正后的特别权力关系理论”两个术语,前者特指被学者普遍唾弃的不符合人权保障、有违宪政思潮的陈旧理论;后者说明二战后修正后的理论,特别是包括自乌勒教授“基础关系与管理关系理论”以来,经德国联邦宪法法院的“重要性理论”等有重大影响和适用价值的理论(这实际上意味着特别权力关系理论今后还能够发展出更完善的理论、得到进一步完善。)在肯定说看来,引进“修正后的特别权力关系理论”对我国而言是必要且迫切的。诚如学者所言,“特别权力关系理论是19世纪就已产生的一种行政法学理论,其所反映的当然是当时的民主法治理论发展和现实的要求,必然会具有时代的特点,用今天的观念去衡量这一理论当然会有过时的部分。”“从以上的情况(指二战后该理论的修正一引者)来看,特别权力关系理论并不是一成不变的僵硬教条,这种理论也是在不断发展和完善着的,其合乎当代民主法治精神的合理性一面不容否认。因此,我国应当改良性地引进特别权力关系理论(如扩大特别权力关系的司法审查范围),将有利于我国的民主法治建设。”{10}(p65~66)有趣的是,肯定说以乐观的心态看到了“修正后的特别权力关系理论”能够较为有力的解释、指导若干社会实践,而且与现代宪政观念不相违背的一面,与否定说的悲观态度形成鲜明对比,但实质上二者在价值追求上并无二致。
  事实上,任何一种理论的产生、发展乃至移植,都与一定社会的现实需要密切相关。特别权力关系理论在德国的诞生、壮大是德国古老民族传统与德意志民族团结、国家统一背景下的产物。思想家默塞曾经(1758年)指出,“每个民族都有它的主要动力。在德意志是服从;在英格兰是自由;在荷兰是贸易;在法兰西是尊君。”{11}(p14)服从是普鲁士官僚制度建立的重要前提,也是德国统一(实质是德意志的普鲁士化)、民族富强的重要条件,也是德国自上而下的改革的客观要求。[3]因而,传统特别权力关系理论强调的绝对的命令与服从特质,可以说正是学者的努力与时代相结合的产物。诚如翁岳生教授所言的,在当时,“这种理论使得一般有学识有才能的青年,乐于立志成为国家的官吏,追求无比高贵之官职。优秀人才的辈集与如同军队钢铁般的纪律,这是德国官吏制度称名于世,以及德国强盛之主要原因。”{1}(p135)而且,“这种理论,一方面符合自法国革命以后澎湃于十九世纪欧洲大陆的自由主义思潮,展开保护个人权利的一般权力关系理论;另一方面保存德国人引以自傲的,具有光荣传统之官吏制度,以提出特别权力关系之理论,保留官僚国家之遗物,迎合德国之历史背景与民族意识之要求。”{1}(p137)而传统特别权力关系理论之所以能够在日本及旧中国(包括1949年代后的中国台湾)生根,则与亚洲的传统密切相关。日本战前的军国主义与源于普鲁士的德国军国主义不谋而合;中国传统以君权为代表的专制主义和以相权为体现的官僚主义[4]与德国传统君主专制主义和纪律严明的官吏制度一拍即合。战后,德、日鉴于二战中惨重的教训、人权保障观念的提升以及新宪法颁布所引发的对传统理论的检讨,同样波及我国台湾;而大陆学者们却是基于一种颇不相同的社会背景去思考这一理论,因而有很不同之理解。
  否定说无疑看到了传统特别权力关系理论的缺陷,但是却对这一理论持一种绝对化理解,将“特别权力关系”等同于“排斥行政法治原则”,进而将“特别权力关系理论”看成是“排斥行政法治的理论”,循此思路最终得出摈弃这一理论正是逻辑的必然。此种观点忽视了国家为了达致特定的行政目的(公共利

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(台)翁岳生.论特别权力关系之新趋势(M).翁岳生.行政法与现代法治国家(M).台湾:台湾大学法学丛书编辑委员会,1990

{2}(台)翁岳生行政法与现代法治国家(M).台湾:台湾大学法学丛书编辑委员会,1990.

{3}(台)洪家殷.从学生之地位论大学法之修正(C)东吴大学法学院.大学法研讨会论文集,1998—04.

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{5}(台)谢瑞智(M)教育法学.台湾:文笙书局,1996.

{6}(台)吴庚.行政法之理论与实用(M).台湾:三民书局股份有限公司,1996.

{7}程雁雷认为:“我国行政法学界在论及行政机关、事业单位、社会团体内部的权力关系,如内部人事关系时,或多或少地受到特别权力关系理论的影响。一般认为,行政机关、事业单位、社会团体内部的权力关系引起的纠纷应由政府人事、监察等部门来解决。在立法实践中,最典型的就是1989年的《行政诉讼法》第12条的规定,即行政机关对行政机关的工作人员的任命、奖惩等决定,不得提起行政诉讼,人民法院对该类案件不予受理。并由此而及于事业单位、社会团体内部的权力关系缺乏法律调整机制。”程雁雷.高校退学权若干问题的法理探讨(J).法学,2000(4).

{8}肖峋、孙礼海.国家赔偿法手册(M).北京:中国人民公安大学出版社,1994.

{9}于安.德国行政法(M).北京:清华大学出版社,1999

{10}杨临宏.特别权力关系理论研究(M).法学论坛,2001(4).

{11}转引自(香港)郭少棠.权力与自由——德国现代化新论(M).上海:华东师范大学出版社,2001.

{12}黎军.从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善(J).行政法学研究,2000(1).

{13}马怀德.公务法人问题研究(J),中国法学,2000(4) .

{14}(美)周天玮.法治理想国(M).北京:商务印书馆,1999.

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{16}张步洪.依法行政的现实与理想(C).昆明:中国法学会行政法学研究会2001年会论文.

{17}(台)吴庚.行政法之理论与实用(M).台湾:三民书局股份有限公司,1996.

{18}(台)许宗力.论法律保留原则(M).许宗力.法与国家权力.台湾:月旦出版公司,1993.

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