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【期刊名称】 《知识产权》
论著作权合理使用制度的开放化路径
【副标题】 以“中间层次”一般条款的引入为中心【作者】 谢晴川何天翔
【作者单位】 南开大学法学院{讲师}日本早稻田大学{法学博士}香港城市大学法律学院{助理教授}荷兰马斯特里赫特大学中国人民大学{法学博士}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权法;合理使用;著作权限制;一般条款;转换性使用
【英文关键词】 Copyright Law; fair use; copyright limitations; general clause; transformative use
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 58
【摘要】

对于著作权合理使用制度而言,传统的封闭式列举立法模式已难以适应当今科技的迅猛发展。《著作权法修改草案(送审稿)》引入了合理使用的一般条款,实现了向完全开放式立法模式的急剧转变,也留下了较大的法律适用空白。一般条款本质上属于一种法律漏洞,引入一般条款也意味着具体规则制定主体的移转,因此仅引入“总括式”或“兜底式”一般条款并不足以解决问题。建议同时引入对合理使用情形作具体类型化的“中间层次”一般条款,由此建立“总括式一般条款—中间层次一般条款—具体合理使用情形列举条款”的三层次规范结构。日本最新修法对合理使用情形作了“无害使用”“轻微使用”“公共政策目的下的使用”三类型区分,并采用领域分割下的“总则+列举+兜底”复合规范结构,形成了一种新的立法范式,可提供理论参照,但也存在中间层次一般条款独挑大梁,过于强调领域分割等问题。在我国相关规则的形成中,需要通过具有较高开放性的民主协商平台把握本国实际需求,尊重市场博弈在其中的重要作用。

【英文摘要】

The traditional closed-list model of copyright fair use has been greatly challenged in a digital age. The last revision draft of the third-round amendment of the Copyright Law of China took a radical move by introducing an open style general clause of fair use, leaving ample empty space in terms of application. Open style general clause are essentially legal loopholes, so that the introduction of that represents the shift of rule-making power. In that sense, to merely introduce a “catch-all” general clause will not solve the problem. It is suggested that “middle level” general clauses could be simultaneously introduced, so that the fair use conditions can be categorized in a more specific way, by which a three-level structure of rules could be built. The 2018 amendment to the Copyright Law of Japan subdivided fair use circumstances into three categories:“harmless use”, “minor use” and “use for public policy purposes”, and employed a composite structure that consists of “general clause + list + catch-all”, making it a worthy reference for China. But we should not overlook its problems such as the non-existence of a general clause, and the overemphasized division based on fields. In forming our fair use model, we need to identify our own needs via a more opened democratic negotiation platform, and respect the role of market power in it.

【全文】法宝引证码CLI.A.1260692    
  引言
  近年来,在网络游戏直播、网络图书搜索服务等新兴商业领域出现了一批争议较大的著作权侵权案件,用户创造内容、重混创作等网络环境下的新创作模式引发了对于传统著作权侵权理论的诸多反思,自主学习型人工智能对学习材料的大量复制等是否构成著作权侵权也被提上了讨论议程。以上问题均直接指向了如何公平、合理地在特定情形下限制著作权人的权利,其中的核心命题是如何完善著作权合理使用制度。[1]
  众所周知,《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称为《伯尔尼公约》)和各国立法均在保护著作权的同时,认为在一定条件下,可以在公平合理的限度内允许他人自由、无偿地使用作品。李琛教授把各国立法中的合理使用制度大体上分为了三种模式:(1)以传统欧陆作者权法为代表的、对合理使用情形做一一列举的封闭式立法模式;(2)以英国版权法中的公平处理(fair dealing)制度为代表的半开放式立法模式;(3)以美国式合理使用制度(fair use)为代表的完全开放式立法模式。[2]这三种立法模式分别植根于欧洲大陆法系国家的作者权理论与英美法系国家的实用主义版权理论,建立在各自的正当性理论及司法传统之上,虽然表面上差异较大,至少在二战之前都能基本满足本国需要。但随着以美国为中心爆发了第三次科技革命,作品的创作和传播途径被极大扩展,新的作品使用方式不断出现,合理使用制度也受到了诸多挑战。面对新技术带来的新问题,美国法院经常能站在时代的最前沿,以灵活的“合理使用四要素”等为依据发展出新理论,为版权的保护与限制划定新边界,为新技术的发展扫清障碍。因此传统上采取封闭式立法模式的国家及地区也开始尝试改革本国的合理使用制度,尤其是借鉴与移植美国式合理使用制度,增强立法的开放性。[3]
  在上述发展趋势之下,我国的《著作权法》第三次修改也把增强著作权合理使用制度的开放性列为目标之一。在2014年《著作权法第三次修改草案(送审稿)》(以下简称为送审稿)第43条中,“其他情形”的一般条款被明确加入。与之形成对照的是,在2018年5月底,日本通过了最新的著作权法修正法案(以下简称为日本2018年修法),对合理使用制度做了大幅度革新。值得关注的是,日本最初的计划是全面引入美国式合理使用制度,但在这次修法中却最终放弃了这一方案,转为在原有规范体系的框架下做革新,将其转变为一种半开放式立法模式。由于近代历史的曲折,日本迫于现实在版权法体系与作者权法体系之间有过反复摇摆,[4]导致现在的日本著作权法律制度兼具大陆作者权法之“骨”与英美版权法之“魂”,与我国当下的著作权法律制度有一定共通之处。因此,日本的上述立法动向对我国亦有相当的参照意义。本文试图以送审稿中合理使用一般条款的具体引入方式为切入点,参照相关民法理论分析其中的问题点,论证引入“中间层次”一般条款的必要性,并以日本上述修法中的探索为参照,探讨我国著作权合理使用制度之开放化的具体路径问题。
  一、送审稿中合理使用一般条款之引入方式的疑点
  (一)合理使用一般条款的引入背景
  从国内外的著作权实践来看,传统的封闭式列举立法模式已经越来越难以适应当今科技的迅猛发展。对于采用该种模式的著作权立法而言,当随着信息技术的发展出现了新的作品使用情形,需要将其归为合理使用时,一个自然而然的举动就是频繁修法,不厌其烦地在法律中新增合理使用情形的列举。譬如在2001年“欧盟版权指令”(《欧盟信息社会版权指令》)中,仅针对复制权及其他向公众传播作品的权利就详细列举了15种权利限制情形,对《伯尔尼公约》中的列举作了大幅扩展。2019年“欧盟版权指令”(《欧盟数字单一市场版权指令》)又在第3条到第6条中分别新增了“以科学研究为目的的文本与数据挖掘”“其它文本与数据挖掘”“数字环境下的跨边境教学行为”“文化遗产的保护”等情形下的权利限制规则。[5]在2001年“欧盟版权指令”发布之后,法国紧接着在2006年颁布了执行上述指令的法律(DAVIS法),将“以教育为目的的作品使用”等例外情形纳入了《法国知识产权法典》的“著作权内容”部分。[6]因应社会需要,英国于2014年修订其《英国版权、设计与专利法》(Copyright, Designs and Patents Act 1988),并在第30条有关“批评、评论及新闻报导”的公平处理规定之后增加第30A条有关“营造滑稽、戏仿或模仿使用(caricature, parody or pastiche)”例外的规定。[7]日本也在2009、2012、2014年三次大幅度修改《日本著作权法》,新增了大量关于新技术条件下出现的合理使用情形的列举。但上述传统的封闭式列举有一个弊端,就是受限于繁琐且周期较长的立法程序,容易被法案的其他争议部分所拖累。像法国上述立法就花费了5年时间,日本两三年一次的修法频率仍然被批评为应对滞后,这样的立法效率难以满足新技术条件下不断产生的实际需求。
  或许也是认识到封闭式列举立法模式之下修法的繁琐,以及在较长时间内主要采取“宜粗不宜细”的立法方针,我国过去主要是通过颁布与修订单行条例的方式新增对于合理使用情形的列举。例如《信息网络传播权保护条例》第6条规定了信息网络环境下的8种合理使用情形。《计算机软件保护条例》第16条规定了将软件装载在计算机内、制作软件备份、为了兼容对软件作必要修改这3种合理使用情形。与此相对,《著作权法人丑就要多读书》第22条中对12种合理使用情形的列举则一直没有根本性变化。上述通过单行条例个别规定的方式具有一定的灵活性,也符合当时的整体立法思路。但是,目前我国知识产权法学界的一个共识,是要实现立法与理论的本土化、体系化,应当从被动引进转向“为我所用”。在我国民法典编纂工作逐渐深入的背景之下,知识产权法律同样需要朝着法典化、体系化的方向发展。法典化实际上要求的也是法的高度形式理性化,在立法中堆砌合理使用情形难以达到这一要求。
  (二)送审稿中合理使用一般条款的瑕疵
  鉴于我国《著作权法》列举的12种作品合理情形已显得过于陈旧、时常难以满足司法实践需要,我国时有判决试图通过法律解释的方式突破立法的封闭式列举,根据具体案情认定构成合理使用。[8]这种做法一方面有助于实现个案公正、有益于探索更符合我国现实需要的合理使用规则;但另一方面,也在一定程度上降低了当事人预见行为后果的可能性,损害了法律适用的稳定性与法的安定性。在立法方面,2001年版《著作权法实施条例》在第21条中引入了《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》中的“三步检验法”,表面上是引入更具有弹性的开放式规定。但上述公约及我国《著作权法实施条例》中均使用了类似“依照相关列举式规定使用作品的”的前缀,表明并非提供了一个关于合理使用情形的开放性新标准,而只是对《著作权法》所列举的作品使用情形能否构成合理使用作了进一步限制。这一立法范式固然符合上述两公约尽量维护著作权人利益的立场,但在特定情形下可能无益于促进对作品公平合理的自由使用。
  为了一揽子解决上述问题,送审稿在第43条第1款中加入了“其他情形”的“兜底式”一般条款,在第2款中加入了“不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的“总括性”一般条款,事实上革命性地将著作权合理使用制度转变为完全开放式的立法模式,把原有的封闭式列举条款转变为一种例示。可以看到,美国式合理使用制度成为了主要的借鉴目标,这与我国台湾地区修改后的立法也有一定相似之处。然而,送审稿第43条的具体规定与上述立法之间又存在一些区别,有可能造成更大的法律适用空白。
  具体而言,第一,送审稿第43条第1款中的“其它合理使用情形”兜底条款本身只有孤零零的“其他情形”四字,缺乏“合理”“公平”之类的原则性限定,显得“师出无名”。而即便是采取了最为开放的合理使用制度的《美国版权法》第107条,也明确加入了“合理”或者说“公平” [9]的限定,并接着用“合理使用四要素”作了明确诠释。也就是说,“其他情形”的规定还存在违背三步检验法中的第一步,即有关“某些特殊情况”之限定的可能。[10]第二,送审稿第43条第2款的确对第1款作了补充,指出前款所涵盖的所有作品使用行为都“不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。但即使第2款构成了对第1款中“其他情形”之兜底规定的补充定义,这一补充也是不甚完整的。譬如我国台湾地区“著作权法”第65条第2款明确规定,使用目的、作品性质、所占原作品的比例、对原作品的市场影响都是适用该兜底条款时必须加以考虑的要素。与此相对,送审稿第43条第2款中直接照搬“三步检验法”中的后两步——“不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”,对考虑要素的列举过于简略。[11]
  如果说上述两个问题更多地只是在一般条款的引入方面出现了立法技术上的瑕疵,那么在一般条款的引入方式上以及开放性制度的设计思路上,也仍然存在探讨的空间。因为即使送审稿第43条第1款中的“其它合理使用情形”兜底条款和第2款中的补充定义能够构成一个有关合理使用的完整法律规范,但这一规范本质上仍属于一个极为宽泛的一般条款,必将体现一般条款自身的局限性。这实际上也是最为关键的一点,需要结合相关民法理论展开更为详细的探讨。
  (三)一般条款的天然局限性
  一般认为,一般条款的大量出现与近代的法典化运动密切相关。在此之前,罗马法更重视具体问题具体解决,尚未出现过多的一般条款。在法典化运动中,立法者则希望法典成为唯一的法律渊源、借助法典全面规范社会生活。法律规定过于具体、详细的话又难以具有足够的包容性,也可能使法典内容过于庞杂,因此一般条款开始大量出现。[12]从法律解释学来看,一般条款属于一种衡平规定,司法机关等对其进行适用时享有较大的裁量余地,法律适用结果带有较大的不确定性。[13]有学者甚至认为一般条款本身就是一种法律漏洞:“一般条款属于法律漏洞的一种,其与其它法律漏洞的区别在于,立法者已授权法官于个案中进行补充,且其补充方式是由法官依价值判断将一般条款具体化。” [14]
  在送审稿中,尽管第43条第2款对前款中“其他情形”的规定作了补充定义,指出“不得影响作品的正常使用”“不得不合理地损害著作权人的合法利益”,然而关于如何判断作品的“正常使用”,如何判断著作权人“合法利益”的范围,以及什么是“不合理地损害”,送审稿中缺乏进一步的具体指引。这就意味着必须由法官根据自己的价值判断,将这些一般条款予以具体化。可以说在多年的法律适用中,美国法院已经就“合理使用四要素”的判断发展出了一整套契合本国实际的、较为成熟的裁量方法。但我国的司法经验是否达到了这种积累程度,将这些具体规范的创设工作都交给法院是否具有可行性,均存在一定疑问。
  此外,民法学的经典观点认为一般条款可分为“直接作为价值补充依据的一般条款”和“作为兜底条款的一般条款”。直接作为价值补充依据的一般条款通常不与具体列举发生联系,而是直接独立地作为一般条款适用,如诚实信用、善良风俗等。作为兜底条款的一般条款则通常与具体的列举相联系,以具体列举作为基础。一般条款作为兜底条款,其实就意味着一般条例与例示性规定的并用。[15]对于在现代科技及市场条件下出现的新的作品使用情形而言,很多时候“作品的正常使用”以及“著作权人的合法利益”的判断存在较为明显的立场分歧。因此送审稿第43条难以直接作为价值补充依据,更多地还是发挥“作为兜底条款的一般条款”的作用。这意味着法院往往只能参照前面各项列举的12种合理使用情形进行类推适用。问题在于,作品的合理使用情形实际上是包罗万象的,各类情形的正当性理由也不尽相同,其中包括保护后继创作的自由开展、保证公民参与公共活动的权利、降低交易成本及保障残障人士福祉,等等。基于这样一个庞杂且牵涉利益众多的规则体系作兜底条款的类推适用,无疑是一个巨大难题。
  二、缺失的“中间层次”规范:有关合理使用类型化的一般条款
  (一)引入“中间层次”一般条款的必要性
  尽管送审稿中关于合理使用一般条款的规定存在前述疑点,但可以确定的是,在当今科技迅速发展的大环境之下,著作权合理使用制度必须增强开放性,而引入合理使用一般条款是增强整个制度开放性的必由之路。因此问题的关键就在于如何引入合理使用一般条款,围绕合理使用一般条款建构有关著作权合理使用的整套规范体系、法律制度。
  关于一般条款的作用,民法学者指出:“一般条款与类型式概念的外延都是开放的,但类型式概念至少还有可能的文义,一般条款连可能的文义都没有……立法者并没有为一般条款确定明确的特征,以使法官可据以进行逻辑操作,而只是指明一个方向。至于在这个方向上法官到底可以走多远,则由法官自己判断。” [16]这一洞见表明,在立法中引入合理使用的一般条款实质上只是指明了一个大的方向,具体法律规范的制定工作则被委托给了法院。那么具体法律规范的形成,也不再是立法中的事先制定,而是司法中的事后制定。以上转变必然对作品使用者的事先判断造成影响,增加作品使用行为的风险,不利于法律关系的稳定。
  那么在过于宽泛的总括式一般条款(更宽泛的则是纯粹的兜底条款)与过于狭隘的具体合理使用情形列举条款之间,应当还可以存在一个“中间地带”,或者说规范的“中间层次”。这一层次的规范介于总括式一般条款与具体列举条款之间,既为法官指明了一个更为明确的大方向,又对能够“走多远”提供一个限制。正如日本著作权法学者上野达弘所主张的,著作权权利限制一般条款的主要意义在于明确权利限制情形的法律构成与判断标准。[17]由“总括式一般条款—中间层次一般条款—具体合理使用情形列举条款”这三个层次规范组成的立体结构将更有助于实现这个目标。
  上述主张也可以在民法理论中找到支撑。民法学的经典观点认为,一般条款还可以分为“基本原则性一般条款”和“裁判规则性一般条款”。基本原则性一般条款,既是一般条款,又兼承担基本原则的宣示功能,其中最典型的是民法中的诚实信用原则条款。这类一般条款规定的是“诚实信用”“公平”“正当”等极为抽象的内容,适用于具体案件时必须经过具体化,否则很容易造成“向一般条款逃逸”的现象。相对而言,裁判规则性一般条款存在于具体规则之中,虽然仍需经过具体化方能适用,但较之于基本原则更为具体,调整范围也有所限定。[18]因此,既要通过引入合理使用一般条款突破封闭式列举的弊端,又不至于过分损害法的安定性,解决之道就在于同时引入具有“基本原则性一般条款”属性的合理使用总括式一般条款和具有“裁判规则性一般条款”属性的中间层次一般条款,让它们与具体列举条款相互结合,为合理使用具体规范的司法创设提供必要的指引并在必要时施以限制。
  (二)中间层次一般条款的主要功能
  如果要通过引入中间层次一般条款,来解决总括式一般条款过于宽泛、具体情形列举条款过于狭隘的问题,那么就需要进一步明确中间层次一般条款的主要功能。在著作权合理使用制度的建构中,合理使用情形的类型化一直是一个重要命题。把各类合理使用情形分门别类,分别确立具体的构成标准与覆盖范围之后,背后的公共政策目标才能得以明确凸显,相关版权利益才能得到合理分配,法律适用也更加有据可循。
  鉴于我国著作权法采取的封闭式列举模式在类型化合理使用情形方面存在先天不足,在近年来的一些判决中,我国法院选择直接根据域外法院惯用的“转换性使用”理论,将一些我国立法中没有明确列举的作品使用情形认定为合理使用。[19]有学者指出著作权转换性使用系美国法官造法的产物,在我国实际上是被法院直接用来缓解合理使用穷尽式列举类型不足的问题。[20]亦有学者指出,以一种在我国立法中找不到条文支撑的外国判例法理论为依据认定合理使用的做法,缺乏足够说服力。[21]转换性使用理论立足于美国式合理使用制度,属于其有机构成部分。美国版权法学者马修·赛格(Matthew Sag)通过统计30年间的美国判例指出,“转换性使用”在合理使用的认定方面已发挥了主要作用。[22]尼尔·内坦内尔(Neil Netanel)指出,美国法院提出转换性使用理论并使之主流化,意味着从重视“合理使用四要素”中的第四要素(市场要素)转向重视第一要素(目的要素)。[23]这一转向意味着司法政策从强调保护版权人利益,转为更为关注文化产业广泛参与者的共同利益,赋予文化创新以更大的发展空间。然而,美国法院近年来从主张“内容性转换”发展到主张“目的性转换”,乃至导致难以区分转换性使用与演绎行为的做法也遭到部分学者的批评。转换性使用的一个重要的理论依据就在于市场失灵理论。因此也有观点认为,我国可以不引入转换性使用,而是回归市场路径,根据潜在市场损失程度以及形成相关许可市场的难易程度判断是否构成合理使用。[24]质言之,使用目的和市场因素中哪个更重要存在争议,从相关探讨来看,两者已成为合理使用的主要判断依据。
  然而,从美国合理使用制度的上述发展趋势来看,使用目的和市场因素共同形成了一个“二元化”的合理使用理论模型,仅凭这个理论模型作合理使用情形的类型化,将是一件比较困难的工作。而且在计算机软件以及传播者权利等进入著作权法的保护范围之后,著作权法所涉及的版权利益关系已经相当复杂。譬如传统出版行业的版权利益诉求与计算机行业的版权利益诉求就存在相当程度的不同。[25]为了保护高科技产业的发展,在立法政策上有必要为高科技领域的合理使用提供更为宽广的空间。
  因此可以通过引入中间层次一般条款,结合使用目的和市场因素的综合考量、根据具体领域及所涉版权利益等,在立法层面对合理使用情形作类型化。传统的封闭式列举即为一种类型化尝试,只是失于狭隘,难以适应当今的社会环境。类似“合理使用四要素”的总括式一般条款固然也是根据一些抽象标准对合理使用情形作了大致的分类,但又失于宽泛。引入中间层次一般条款,主要功能就是在适度开放的基础上对合理使用情形作较为具体的类型化,分别规定各种情形下所需要具体考量的构成要素。
  三、2018年《日本著作权法》修改中的新探索
  在2018年修法之前,《日本著作权法》在著作权合理使用[26]方面采取的也是传统的封

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