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【期刊名称】 《法学论坛》
论新型权利的基础理念
【英文标题】 On the Basic Idea of the New-Type Rights
【作者】 谢晖【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 法哲学
【中文关键词】 新型权利;新兴权利;教义学基础;社会学基础;司法裁判
【英文关键词】 new-type rights; rising rights; doctrinal basis; sociological basis; judicial adjudication
【文章编码】 1009-8003(2019)03-0005-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 5
【摘要】 新型权利与新兴权利是两个容易混淆,但实不相同的概念。总体而言,前者是自觉的、法定(裁定)的和统一的;而后者是自发的、自然的和多样的。理解新型权利应坚持内、外两种不同视角及与之相关的两种基础理念:一是(规范)内部的视角——教义学基础;二是(规范)外部视角——社会学基础。这两个方面的有机统一,构成圆润、全面地理解新型权利的基础理念。藉由立法创制或认可新型权利,程序冗、成本高且风险大,故认真对待判例制度,借助司法裁判应对新生社会关系,创制或认可新型权利,既能及时规制相关社会关系,也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。
【英文摘要】 New-type rights and rising rights are two concepts which are easy to mix up, but they are different. Generally speaking, the former is self-conscious, statutory and unified, while the latter is spontaneous, natural and diverse. To understand the new-type rights, we should adhere to two different perspectives, internal and external, and two related basic concepts. One is the internal perspective of the doctrinal basis, the other is the external perspective of the sociological basis. The organic unity of these two aspects constitutes the basic idea of a smooth and comprehensive understanding of new rights. By legislating to create or recognize new rights, the procedure is redundant, the cost and the risk are high. Therefore, we should take the precedent system seriously and use judicial judgment to deal with the new social relations and create or recognize new rights, which can not only regulate the relevant social relations in time, but also remedy the above defects of legislation in the new rights norms.
【全文】法宝引证码CLI.A.1260679    
  
  新型权利研究,不仅是近年我国权利领域格外活跃的一个研究方向,而且因权利研究对法学各学科的涵摄、渗透与辐射,故几乎在法学各二级学科中,都有新型权利研究的脉动。但有关新型权利基础问题的研究,尚未深入,尚不能提供人们大都能够接受的基础理念,以及相关理念的观察视角。因之,在行文中人们所讲的新型权利,五花八门。有人把之前未曾有过的权利请求或主张视为新型权利,[1]有人将经由司法裁判所形成的制定法中缺位的权利称为新型权利,[2]还有人把当下社会关系发展中业已出现,但在现行成文法中未曾规定(列举)的权利现象称之为新型(未列举)权利。[3]显然,上述情形看似大同小异,实则有所不同——因为对其皆用新型权利一词概括之,常常词不达意。本文试图通过对新型权利与新兴权利之区别的论述,重新界定新型权利,并进而探究新型权利的内在视角和外在视角,以厘定新型权利的基础理念。在此基础上,强调藉由司法创制和认可新型权利,比立法直接创制和认可新型权利更有利于及时规范新生社会关系。
  一、新兴权利,新型权利的同义词?
  在已经召开的五届全国“新兴(型)权利与法治中国”[4]学术研讨会上,主办者明显地把“新型权利”和“新兴权利”视为同一概念了。笔者当年在山东大学工作时,曾给硕士和博士研究生们布置任务,要求其对“新兴权利”问题予以格外关注,缘由在于我们正处在一个社会的政治、经济、文化关系迅猛变革的时代,也是因新生社会关系内在的权利义务之规定和裂变,而不断诱致权利要求呈现的时代。这种要求,或体现在人们的日常交往关系中,或体现在主体的诉讼请求中。无论何种情形,都体现着权利成长的一般逻辑——社会关系和社会交往的变化,必然内含主体权利需要及主张的变化。在我的这种要求和倡导下,有一些受启发的学生就祭奠权、囚犯生育权、环境权、知情权等话题展开了较为深入的研讨和论述。
  回忆这段过往,是想说在思考这一问题之初,笔者就在一定程度上明确了新型权利和新兴权利是两类不同的权利这一基本判断。那么,两者的基本区别何在?要论如下:
  1.自发的和自觉的。新兴权利和新型权利的基本区别在于前者属于自发的权利范畴,而后者属于自觉的权利范畴。如何理解这两种不同属性之判断?众所周知,自发性与自觉性是分别描述客观世界的规定性和人类主观世界的规定性及其关系的两个概念。[5]自发性隶属前者。自然界所有被人们称之为规律的东西,都源生于其自发的规定性。举凡日月之东升西沉、庄稼之春生夏长、水流之自上而下等等,都表现着自发的规定性。因此,自发性也可以称之为客观性,属于事物本质的范畴。而自觉性却隶属于后者,人类交往中凡是对以权利义务为内容的某一秩序的确定性选择,都属于自觉性的范畴,因为归根结底,这是一种选择。只要是选择,就意味着它已经逃离了自发性本有的原汁原味,而或在不同的自发性之间做出了有利于人们需要的选择,或对自发性本身赋予了某种自觉性,或对自觉性本身赋予普遍性,并使自觉性反过来形似自发了(自觉的自发)。但无论如何,自觉性在实质上所表达的是主体的意志及其选择。可见,前者是自生自发地生成的、内部的,后者是人们有意地安排的、外部的。
  新兴权利是自发性的权利类型,或者说新兴权利尚处在权利的自发状态。或以为,只要是权利,就属于社会规范的领域,就理所当然地是社会关系中的概念,因此,它体现着社会主体交往中的自觉性,进而无论什么状态的权利,说它是一种自发性的事实,这是令人难以领会的。这种观点看似有理,其实不然。对此问题的破题,需要从人及其属性讲起。众所周知,人既是自然的动物,是自然界长期进化的结果,也是社会的动物,是社会交往关系中的动物。因此,人类本性自来呈现出两面性:即自然(个体)性和社会性。[6]在这两种属性中,自然(个体)性是原生的、本源的,社会性是派生的,本质的。在一定意义上,社会性展示的是人类交往对自然性的偏离,并且社会越向高级发展,这种偏离程度越高。但这绝不意味着社会性能够抛弃人的自然属性而独自存在和发展。在另一层面看,社会程度越高,满足人的自然属性的要求也会越高。例如“人人生而平等”、“天赋人权”等观念的提出,恰恰是站在每个人皆是主体视角的立论,因此,它虽然否定了“生而优则仕”、“物竞天择、适者生存”、“丛林法则”等等看似纯自然的事实和理念,但与此同时,它不是、也不可能是对人的自然属性的否定和放弃,而恰恰是建立在所有人共有的自然属性能够共存从而能够满足这一理性假定和预设基础上的。
  由此不难领会新兴权利之属性的自发性特征了。只要人类不可避免地具有自然属性,那么,因此属性而生成的自发性也就不可避免。进言之,所谓社会交往中的自发性,乃是基于人的自然属性而生成的事实。这种事实本身也具有自发倾向——所谓自发倾向,是指无须人们刻意的主观加工,也无须人们专门去做选择,自然属性所蕴含的自发性倾向,必然会使其呈现出来。新兴权利就是如此。当“有钱的人不怕有权的人”这一事实出现时,有钱人主张其(新兴)权利,就理所当然;当“商品是天生的平等派”这一事实出现时,打破“丛林法则”,主张商品(金钱)面前人人平等也不难领会,当一位死刑囚犯和他的妻子两人感情如胶似漆,都想在被执行死刑之前,能留下其骨血,并因此提出请求,更是人之常情上述种种,皆可谓自发性的自然权利。
  但新型权利却不同,它是一种自觉性的权利。这种自觉性每每来自人们对自发权利的刻意选择。自发的新兴权利,经常以多样方式和表达而存在,甚至有人主张该权利,有人还不主张该权利。这种多样性的权利事实或权利主张,尽管彰显了一定的主体自由,但对于社会秩序的缔造而言,却并非总是福音。特别是当新兴权利之事实和主张间明显对立,难以协调时,[7]必须通过公共主体——无论是社会性的公共主体,还是国家权力主体,并运用法定的或商定的,人们可接受的权力予以决断。新型权利就是此种决断(特别是国家立法权力和司法权力决断)的结果,因此,和新兴权利的自发性、多样性相比较,它所呈现的特征就是自觉的、主体意志的和一元性的。
  2.自然的和法定的。新兴权利和新型权利的另一区别是,前者可谓自然权利,后者可谓法定权利。自然权利和法定权利,是法学史上的两种重要权利分类。自然权利是与自然法紧密相关的概念。尽管在法学史上,究竟什么是自然法言人人殊,但把自然法和人们的自然或天然权利联系起来,是理解自然法、进而理解自然权利的关键。如洛克和斯宾诺莎就分别指出:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”;“同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等,不存在从属或受制关系。”[8]“所谓天然的权利与法令,我只是指一些自然法每个个体应竭力以保存其自身,不顾一切,只有自己,这是自然的最高律法和权利。”[9]
  不管人们对自然法和自然权利赋予多么不同的意义,但这些概念从一开始就保有自然(上帝)和主体的人性相通的属性,因之,在这里所谓自然,秉有某种目的性,这种目的性的实质,是强调人在自然面前、上帝面前的平等。所谓天赋人权,即天赋平等。不过,在笔者看来,这里的平等,更多地是主张的意义上的,而不是实际分配意义上的。新兴权利之所以是自然权利,就是因为它内生于人类某个(时段或领域)的自然进程中,这一进程本身并未定型,只是处在形成过程中。这正是导致人们在相关社会关系和交往中,各有不同主张并在不同主张间不分伯仲、平等以待的缘由。如果执着于字面,完全可以说新兴权利就是正在兴起、方兴未艾,因此也未定型的权利。这正是它作为自发的自然权利之重要缘由。
  但是,新型权利却不同,它一定是法定权利。所谓法定权利,乃是通过国家权力机关或者司法机关经由正当法律程序而形成的、对公民具有普遍效力的权利。这种效力体现为两个方面,一方面,人们平等地享有法定权利,[10]另一方面,任何人没有法定的正当理由,不得侵犯他人享有的法定权利——哪怕他是国王。这就是所谓“风能进、雨能进,国王不能进”的“权利排他原则”。新型权利在实质上是一种法定权利,因为它要为尚处于不确定状态的社会关系予以定型,使其尽量处于确定状态,以便统一的、有效的法律秩序之形成,并给人们稳定的预期和安全。这种情形,即便在国际法领域的权利形成亦能得到证明:“事实上,起草国际公约是一个谈判过程,其结果将是某种妥协,以便让各国尽可能地签署公约。(国际人权公约,译者注)的起草也不例外。其结果是形成了一个公约,即保护移民的最低标准,其中一些标准比现有的立法和实践、国家和国际水平更为严格,而另一些则比现有的立法和实践更为薄弱。”[11]可见,新型权利完全不同于新兴权利——它不仅是一种主张,而且是经由立法者和司法者所过滤并定型了的主张;它反对人们缺乏权威根据的主张,而引导人们要根据法律主张权利。可见,如果说新兴权利基于一种迅速成长的交往关系和社会事实的话,那么,新型权利则基于既有的法定权利,是法定权利中比较晚出或新出的权利。
  导生新型权利的法定主体,其一是国家立法机关,这个不难理解。其二是国家司法机关。我们知道,在判例法国家,由于国家司法机关的司法裁判本来就是判例,因此必然有立法之效果,从而司法完全有权力创制或认可新型权利。因之,杨兆龙曾指出:“创设判例之权为英美法院之特权,基此特权,凡各级法院之判决例有拘束本法院与同级及所属下级法院之效力”[12]
  但在成文法国家,司法机关可否经由判例创生新型权利呢?这就要看司法所面对的案件事实及其权利请求,是否有成文法上的根据。如有,司法只能据之裁判和确认新型权利,而不能创设权利。如果没有,则司法本着“不得拒绝裁判”的理由,不仅裁判案件,而且藉由裁判案件创设权利,也创设义务,这就是所谓的“法官造法”。即便我国这样一个一般遵循权利法定的国家,也在迅速变革的社会关系和法律难以及时跟进的社会关系面前,不得不承认司法的权利推定,甚至司法的权利创制。这正是“案例指导制度”建立的理由之一。[13]值得一提的是,在大陆法系国家,司法不但可以依据判例制度创生权利,并且每每经由司法所创生的是新型权利,因为司法能创生的权利,意味着该权利在立法(成文法)上未规定。
  以上论述,不但辨析了新兴权利和新型权利的区别,而且可进一步发现:新型权利都是被装置于国家正式的法定程序中生成的,但新兴权利即便可以装置于国家正式的法定程序中,但或者尚徘徊于国家正式的法定程序之外,或者虽曾经被纳入国家正式的法定程序,但其结果遭致法定(立法或司法)主体的否定。
  3.流变(多元)的和成型(统一)的。在前文的阐述中不难发现,新兴权利和新型权利的第三个区别,即前者是流变的,因之也是多元的,而后者是成型的,因之也是统一的。何谓流变?何谓成型?简言之,这里所谓流变,就是指不确定;所谓成型,则是指确定。因为流变过程总伴随着多样的权利需要、主张和选择,因此,也具有多元性;同样,因为成型结果乃是从多样的权利需要、主张和选择中综合权衡、择优选取的决断结果,因此,它必然导向统一。
  从新兴权利到新型权利的发展,就是从流变、不确定、多元的权利向成型、确定和统一的权利之发展。新兴权利源自因社会交往而新生的社会关系,一般说来,新生的社会关系自身具有多变性和不确定性,人们对其内在规定性的认知和把握自然也是不确定的。如夫妻忠诚协议是否意味着夫妻相互间可以对对方主张“忠诚权”(即主张对方履行“忠实义务”)?如果存在这种“忠诚权”,它究竟是基于婚姻而生的权利义务,还是基于新生的社会关系——夫妻忠诚协议而生的权利义务?如果是后者,则因为夫妻忠诚协议本身是个颇受争议的事物,因之,随其而生的权利义务也处于动态变迁中,同时对此也存在完全不同的多元主张。这种情形,典型地表明新兴权利的流变、不确定和多元特征。也因如此,它能否被法定化尚存疑。即使能够,其被法定化为新型权利的过程,或许要经历更多的时间考验。
  或以为,这种处于流变中的、尚不成型的社会关系,也尚未形成稳定的权利义务关系,因此,和它相关的权利主张,仅是一种主张,不能定性为权利——无论是新兴权利还是新型权利。这看似是有说服力的观点,但这一观点是建立在把权利仅仅理解为成型的法定权利的基础上的。固然,在人类权利事实和权利学说之发展史上,法定权利皆是关键所系。在一定意义上,没有法定权利的权利保障(制度)和权利学说,不免空洞无物。但法定权利并非凭空而生,它只有立基于社会关系的规定性基础上,才能反过来有效地作用于社会关系。社会关系的规定性,事实上指社会关系满足交往主体各自需要的规定性。只是当一种权利作为新兴权利存在时,表明这种社会关系及其规定性在人们的认识和行为中,处于流变的不确定状态,这种不确定恰恰是其自发性的表现,也是其作为自然权利的表现。正因其尚处于自发性状态,故需要人们努力和争取。诚如有人谈到非裔美国人争取与白人同权的动机时所言:“对于非裔美国人来说,获得白人享有的权利是‘公民身份的标志’,从这个意义上说,公民权利不是由简单的出生行为赋予的,而是必须为之奋斗和实现的。公民身份是一个主动的权利主张过程,而不是被动地获得一套任意和有限的权利。”[14]
  新型权利则是在多样、流变的新兴权利基础上,对社会关系及其规定性内容所做的具有客观性和价值性的意志决断。所谓具有客观性,是指立(司)法主体在社会关系中发现其内在规定性,并在权利选择中将其所认可的内在规定性嵌于法律中;所谓具有价值性,则是指立(司)法主体及其所代表的人民,也是具有价值好恶的,他们往往在面对同一社会关系中诸多的权利主张(选项)中,会选择一种最有利于人们的、最容易被人们所接受的(或者最具有公约数的)权利主张,并将其升华、固化为新型权利。这种情形,在君主决断型立法中,常常体现为“朕即法律”(尽管在君主制时代,针对立法的争议和妥协也在所难免);在代议制立法中,针尖对麦芒的权利主张只有按照多数决定制的原则而妥协,才能产生法定权利;即便在当代已不鲜见的全民公决制立法中,立法也并非“全体同意”的产物,而是多数决定的结果。因此,所谓法定权利,准确地说即多数决定的法定权利。它并不是、也不可能是对社会关系规定性的复写,而只能是按照某种价值原则和程序规定,所生成的人们必须遵循的成型的、确定的、统一的规则。其本身的价值不在于客观之真,而在于主观之效。
  当然,这样说决不是说作为新型权利的法定权利就是立法者的恣意妄为;反之,一方面,立法者本身必须是理性者,[15]另一方面,即便面对可能并不理性的立法者,立法行为还受立法之正当程序和实体条件的约束。同时,新型权利之成型、确定和统一,也不是说这种权利就完全被封闭了。事实上,作为法定权利的新型权利,是立(司)法者权衡、妥协或价值选择的结果,因此,只有其保有开放,才能在条件许可时,更有效地增加其价值包容性,扩大其价值辐射面,补强其价值说服力。
  综上所述,新兴权利和新型权利是两个并不相同的概念,对这两者的混同使用,要么是不求甚解,要么是粗枝大叶。下文笔者将在对两者如上区别的论述基础上,进而专门探讨理解新型权利概念的两个不同视角及其学理基础。
  二、新型权利概念的内在视角——教义学基础
  新型权利的内在基础,是指新型权利在法律(规则)内部的根据,也是它在法律上的证成基础。一种新生的权利,如果业已在法律内部得到肯定,即人们通过法律找到权利主张的明确根据,那么,它就是新型权利,否则,即使一种社会关系已经相当发达,人们因为该社会关系而生的权利主张也相当活跃,但如前所述,它仍只停留在权利主张阶段。它可能属于新兴权利,但不属于新型权利。因之,对新型权利的关照,首先应深入法律内部,即在内部立场上观察、理解和阐释新型权利。对此,我将通过如下三方面予以阐述。
  1.内在视角与法律教义学。自从分析实证主义法学产生以来,法学研究一方面理出了自身的“专业槽”,并把那些分属于这个专业槽之外的研究领域,如道德(价值)、习俗、纪律等等,按照学科分工或社会分工的基本原理,交由其它学科去研究,法学只研究“专业槽”以内的事物,即法律规范。法学研究一旦溢出规范的视角,而不断地侵入或涉足其它研究领域,则不但是一种学术研究的越界,甚至还是法学研究者的不务正业。但另一方面,分析实证主义法学者的这种努力,在内在视角“一心一用”、深耕、强化法学研究的同时,并没有阻挡住人们在外部视角研究法律问题的兴趣。不过无论如何,自此以来,奠定在内部视角的法律教义学,不但为法学研究凿出了“专业槽”,而且在这一“专业槽”内的研究,越来越成为法学研究之正宗,而溢出这一“专业槽”法学研究,尽管也在不同视角上丰富着法学研究的内涵和成果,但也被公认为是法学研究中的外部问题,甚至于是法学研究的旁支,因之,入不了主流,无以做正宗。“法治社会”这个命名,就是人们站在法律之内在视角上,为其行动寻找理由,并尽量排除其他理由[16]。这种排他性理由的原因,既不能通过“法律的道德性”来理解,[17]也不能从人们内心对法律的充分信任视角来理解,因为这些都不能说明法律在人们行动中作为排他性规范的理由。反之,排他性理由的原因,来自“命令和承诺”。这正如拉兹所言:“命令性规范要么是一个排他性理由,要么,更一般地说,既是一个实施规范性行为的一阶理由,又是一个不因特定的与之相冲突的理由而行动的排他性理由。”[18]
  诚然,在近现代以来,因分工和市场所致的经济经营方式的多样、互需和交易化,社会主体的自治、多元与对话化,政治选择模式的民主、竞争与商谈化,都强烈需求并呼唤体系化、精密化,甚至无瑕疵的规则来统合在表象上和事实上日渐碎片化的世界。因为如果没有这样的强有力的法律调控,上述经济的市场化、文化—主体的多元化、政治的民主化不但不利于维系稳定有效的秩序体系,反倒是秩序混乱、主体冲突、效益凋零的祸根。
  如上客观需求所催生的法律,体系化地、全方位地影响着近现代社会的方方面面——无论经济、文化、政治、社会等各个领域,都被规范(法律)所结构在统一、有效的秩序框架内。这样一来,法律不是被其它社会现象夹带或裹挟的现象,而是用以统领、规范和调整其它社会现象的存在。从而法律不仅在缔造着“法治理想国”[19],而且在实际有效地控制着一个庞大的、与人类历史上任何时期的帝国相比较,都无与伦比的“法律帝国”[20]。
  对于这样一个庞杂、但又体系化的规范世界,对于这样一个不是从属于任何一种权力或权威,而是客观上在权威地规范其它社会现象和社会关系的“法律帝国”,试图抱持既有的从属于某一学科、某一社会领域的态度研究它,显然是对它的怠忽和轻薄,是对它婢女或奴仆式要求。因此,立基于法律规范本身而阐释法律之理,使其独立地矗立在学科丛林中,毫无疑问理应成为法学研究的主流,只有如此,法学研究的成果才能真正影响其它领域的学术研究。这样的研究及成果,就是法律教义学——以法律规范为原旨的法学研究。因该研究对任何一个法学(律)概念都如此重要,以致在探究新型权利的概念时,必须首先应基于其内部视角,在法律教义学意义上观察法律对待新型权利的基本态度——它究竟是被法律所排除的概念,还是必须被法律所吸纳的概念?
  2.内在视角(1):法律——立法吸纳。把新型权利纳入内在视角——教义学视角思考,首先需要厘定的是一种权利在立法上的表达状况。前文已然述及:当一种因为新的社会关系的发展而产生的权利需求和主张,在法律或裁判中做了肯定的回应后,该需求和主张才可谓新型权利。在此意义上,所谓新型权利,只能是法(裁)定的权利,是被现实的法律规范或司法裁判所肯定了的权利。固然,这种肯定不过是立(司)法者主观意志的决断结果,但一旦其被立(司)法者所肯定,就变成法律内在视角的概念,同时,也与在它调整下的芸芸众生之间形成一种“命令—接受”或经由规范相互承诺的契约关系。这种契约就是现实的社会契约,就是从立法者到民众对法律之排他性的内心认肯——哪怕在具体的社会交往中法律的规定和当下的理由不睦,当下的理由也要为法律规定让步。这表明,新型权利是被法律经由立法程序过滤并吸纳了的权利,它因此也获得了法律的内在权威。这表明:
  首先,新型权利是被法律所吸纳的权利。法律之吸纳,是一种权利主张和需要从非正式状态进至正式状态的重要前提——即便它不是唯一前提。法律对一种权利需要的吸纳,乃是立法者对该权利事实的态度,虽然权利并不取决于态度,而取决于社会事实——主体交往关系的规定性,但针对同一社会事实中人们可能并不相同、甚至相反的权利主张,立法者所要统一保护的,只能是其中一种主张,而不能亦此亦彼地、模棱两可地对冲突、对立的权利主张均等保护,因为一旦如此,立法不但无以构建良好的秩序,反而成为秩序的破坏者和解构者。[21]立法者一旦就某种新生社会关系中的权利主张和诉求升华为法律规定后,这种诉求就是新型权利,而其他诉求则是新型权利所排斥的内容和对象。
  其次,被法律吸纳的权利经过了立法程序的过滤和选择。在立法议程中,一种权利主张是否被吸纳为新型权利,并不是立法者的信口雌黄、率性而为。尽管在人类历史上,有所谓“口含天宪”、“言出法随”、“一言九鼎”的情形,但人们熟知的立法过程,哪怕君主专制的立法,也每每是众人拾柴火焰高,是众人智慧的结果,而不是一人智慧的结果。[22]而近、现代以来与法治相勾连的人类立法,更是把正当程序的过滤和筛选作为立法决断的基本要求。那些对立的权利主张,能否成为新型权利,并引导人们交往之预期,不经过立法的程序过滤——包括立法过程中草案的提出,对草案的反复讨论、辩驳、商谈、妥协,草案的修正以及对它的再讨论、再辩驳、再商谈、再妥协,草案的通过(或如西方立法程序那样,奉行严谨和严格的“三读”程序)等,就不能界定。只有经由这种严格的允许辩驳的程序保障,法律才能把一种权利诉求吸纳为新型权利。
  再次,被法律吸纳的权利之所以是新型权利,乃是这种权利在以往的法律体系中是没有的,因此是法律之权利家族中的新成员。法律作为一套有机联系的规范体系,其实质是对人们交往中权利义务的一般性、普遍性分配。根据这种分配,人们在交往行为中获得了稳定的预期,并进而以之为基础,型构稳定可靠的社会秩序。但是,法律对人们权利义务关系的分配,既可能针对古往今来内在规定性区别不大的社会关系,也可能针对全新的或者在不同国家、不同民族有完全不同主张的社会关系。作为被法律所吸纳的新型权利,是否意味着只能针对新生社会关系及其规定性?这倒不一定。固然,新生社会关系及其规定性,是立法吸纳新型权利的主要场域,但即使一种古老的交往关系,只要其中所蕴含的权利义务关系之前没被法律所关注,从而没有上升为法定权利,但现在随着社会发展的需要,立法者意识到这一问题对全体国民的重要性,并通过立法程序将其上升为法定权利,那么,这种权利也属于新型权利——因为毕竟在既往的法律中,它没被吸纳、赋予为人们的法定权利。[23]
  复次,新型权利的生成,既可以是立法创制的,也可以是立法认可的,这在前一问题的阐述中已经隐含了。众所周知,立法的形式有创制和认可两种。在笔者看来,创制是立法者针对社会关系中尚不稳定的规定性进行斟酌、选择和决断的活动,其结果是直接通过立法的决断,把不稳定的社会关系及其可能的规定性予以稳定化,以法定的理由,排除或牺牲其它的理由。法律面对新生的社会关系及其规定性而吸纳为新型权利的活动,其实就是在创制权利。而认可则是指立法者针对业已成熟的、流传久远、其内在规定性已在实践中被人们习惯性地遵守的社会关系及其规定性,予以承认之而法定化。因此,新型权利经由立法的生成,既可由立法创制而生,也可由立法认可而生。
  最后,一种权利一旦获得了立法的创制或认可,成为法定的新型权利,就意味着它获得了法律的内在权威。法律是一种权威的社会规范,无论人们对法律权威性的来源有多么不同的看法,也无论人们对法律获得权威性的条件和标准有多么不同的看法,[24]但没人否定法律是权威的社会规范这一基本结论。一种社会关系中所蕴含的权利,如果只停留在人们的主张阶段,甚至人们在日常生活中业已遵循着该社会关系所内生的权利义务而交往,但只要这种权利主张、这种权利义务关系没有获得立法的创制或认可,那么,这种权利主张或权利义务关系就是临时性的,就没有稳定的保障机制,从而其预期性必然降低。反之,只要一种权利主张或者权利义务关系,获得了立法的创制或认可,那么,它就和法律一样,获得了权威性,就是人们在交往行为中必须运用或遵循的权威规范,是能够排除、抗辩所有其它交往预期机制的权威预期——至于这一权威的缘由究竟是什么,限于本文主题,在所不论。
  3.内在视角(2):裁判基础——司法吸纳。如前所述,尽管和立法对新型权利生成的意义相比较,在奉行立法至上、从而白纸黑字的成文法至上的国家里,司法对新型权利生成的意义,只是一个次要角色,但是,只要司法通过裁判能够创制或认可新型权利,且这种创制和认可不仅能对个案的当事人产生规范效力,而且对其他类似案件的裁判法官、当事人也产生规范效力,从而对整个社会在类似问题上都有一定规范(裁判规范)之效,那么,藉由司法裁判所生的新型权利就具有一定的法律属性,不能不予以重视。另外,从司法裁判或司法权对当事人、对社会而言的最终性、终决性[25]上讲,更可见司法之于新型权利生成的实际意义。当然,如果把判例法国家“司法即立法”的遵循先例原则也拉到这里来论述,就更可见司法裁判活动对于新型权利生成或吸纳的重要作用。但因无论在事实上还是在逻辑上讲,判例法国家的司法裁判及其判例生成活动,仍应置于前述立法吸纳的视角予以观察,故这里仅就成文法国家司法裁判中创制或认可新型权利的情形(或可能的情形)予以论述。笔者认为,对此,需把握如下几点:
  其一,由司法所创制或认可的新型权利,同立法所创制或认可的新型权利一样,也位处内在视角。众所周知,无论在判例法国家还是成文法国家,司法的基本使命在于严格依法办案。在判例法国家,司法遵循先例天经地义;在成文法国家,司法纵不是“法律的自动售货机”[26],也必须遵循“以法律为准绳”的基本执业操守。可见,司法本身天然地倾向于以法律为准则的内在视角,这就是司法的保守性——守法主义[27](司法守成主义)。那么,这是否意味着司法创制或认可的新型权利,就逃离了司法守成的要求,从而新型权利位移到外在视角?回答是否定的。这是因为一方面,司法所创制或认可新型权利时,只能针对法律自身所存在的问题。[28]另一方面,即便法官针对法律自身的缺陷,并面对当下需要裁判的案件而创制或认可新型权利时,也须尽量切合法律的原则和精神而展开,即它只能增益于既有的法律体系,而不能减损或破坏既有法律体系。再一方面,只要司法所创制或认可的权利能够普遍化,那么,其事实上发挥着和制定法相若的功能,因此,这样的新型权利之为内在视角,昭然若揭。[29]
  其二,在成文法国家,藉由司法所创制或认可的权利,理所当然是新型权利

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