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【期刊名称】 《政治与法律》
“指导性案例”法理透视
【英文标题】 “Guiding Case”in Perspective of Jurisprudence
【作者】 王杏飞【作者单位】 广东金融学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 案例指导制度;指导性案例;主体;价值;发展
【文章编码】 1005—9512(2008)02—0069—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 2
【页码】 69
【摘要】

案例指导制度是回应司法现实的产物,指导性案例具有弥补成文法不足、保障法律统一适用及促进法律发展的重要价值。在我国法治现代化的进程中,充分发挥指导性案例的作用与功能,需要合理区分其创制主体与发布主体,明确规范其“指导效力”。我国案例指导制度的发展方向不是英美法系的判例法,而是合理发挥司法能动作用、实现民主立法与法官造法相结合、走向融合理性与经验的法治之路的理性选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.186729    
  2005年10月26日,最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》(以下简称《二五纲要》)第13项明确提出,要“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。在我国,建立“案例制度”、“判例制度”的呼声早已有之,[1]司法实践中“先例制度”[2]亦有尝试,但“案例指导制度”作为正式的概念在最高人民法院的规范性文件中还是第一次“登台亮相”。“案例指导制度”意蕴深刻价值重大,颇值得探究。[3]
  一、指导性案例的价值
  (一)指导性案例是回应司法现实要求的产物
  如同其他成文法国家一样,我国的人民法院在裁判案件时只能以国家的制定法和有权机关对法律所作的解释(包括立法解释和司法解释)为依据,而不得直接援引案例。但是,相对于客观事物的复杂性和社会活动的多变性而言,人类的认知能力在一定时期内总是有限的。人类理性的有限与生活社会无限之间的矛盾永恒存在,这种有限与无限之间的矛盾既是人类不断进步发展的推动力,又是一个无法否认与改变的现实。
  法律的滞后、漏洞、真空等诸多不完善就是这种现实在立法领域的直接体现。历史已经证明并且还将继续证明,包罗万象、完美无缺的制定法从未存在并且也根本不可能出现。
  当前,我国正处于社会转型、体制转轨的关键时期。这种转型与转轨主要表现为经济调控的市场化、治理方式的法治化与价值观念的多元化。在这一体制转轨与社会转型的时期,人们的利益对立凸现、矛盾冲突高发;经济学史与国际经验也表明,中国目前已经进入人均G D P的重要跨越期——多机遇与高风险并存的关键性阶段。而作为社会主要调控手段的法律,在这样一个时期同样面临更多的挑战。通常而言,立法者在创制规则的时候总是面对过去的司法实践与经验,不管其多么圣明,总是难于对未来进行精确的预测,在一个社会高速发展、利益格局不断得到调整的时代,立法回应现实、调控社会的能力往往显得捉襟见肘。[4]这不仅是立法者的理性有限所致,更是目前中国社会现实的复杂多变使然。况且,现代社会时有不可预知的突发事件,苛求立法事先作出明确安排实属强人所难。
  然而,即便如此,法官也不得以法无明文规定或其他任何理由拒绝对法律问题作出裁判,这是当今世界各国普遍确立的一项法治原则。在我国,人民法院的审判活动必须“以事实为根据,以法律为准绳”。在承认立法不完善的前提下,作为法律的准绳就肯定存在缺失、漏洞、冲突,在此情况下,如果既不允许法官“拒绝裁判”,又要求其“依法裁判”,岂不是自相矛盾?
  单纯从理论层面而言,在成文法国家存在法律漏洞或法律冲突时,要求立法机关及时作出立法解释或者补充立法当然具有十足的必要性与充分的合理性。但若从我国的法律实践与宪政体制来考察,此种方式并不具有现实可行性。第一,从我国的立法实践来看,由立法机关针对具体案件特别是民事案件作出立法解释或者补充立法还没有任何先例。而且,到目前为止我国的法律修正案数量较少,更何况启动立法程序(包括法律修订程序)通常来说周期长、成本高,这也与司法裁判所要求的及时性与效率性不相符合。因此,寄希望于立法机关针对民事司法实践中的法律漏洞和法律冲突进行填补和排解,显然不具有现实可能性。第二,从司法实践层面来看,每当出现重大、疑难或新型案件而使得承办法官“吃不准”时,他们往往会请示庭长,或提请院长将案件交审判委员会讨论决定。然而当本院的审判委员会仍然无法准确把握时,则会请示汇报至上级人民法院。这种逐级请示汇报的结果是,案件的处理意见最终有可能直接来自于我国的最高审判机关——最高人民法院。此种请示汇报制度的主要弊害有三:其一,直接加剧了法院的行政化色彩;其二,两审终审制度的价值被消弭于无形;其三,案件请示汇报制度与诉讼公开、亲历性原则等现代司法理念背道而驰,其运行更是缺乏相应的约束机制,具有相当大的随意性。当然,从功利的角度来看,在审判人员的职业素质参差不齐且法律制度与程序机制不甚健全的情况下,由上级人民法院乃至最高人民法院对重大、疑难或者新型案件的处理给出指导性意见的做法无疑也具有一定的历史合理性,案件审判中的请示汇报制度也确实在一定程度上起到了统一法律适用,甚至保障司法公正的作用,但是从“应然”的层面来看,在法官的职业化程度与专业素质不断提高,且广大民众对司法公正的要求不断增强的今天,这种“潜规则式”的请示汇报制度已经到了应该退出历史舞台的时候了。第三,从我国的宪政体制来看,人民法院是国家的审判机关,正确地解释法律和适用法律是人民法院的法定职责。由此出发,当存在法律漏洞或法律冲突时,由最高审判机关根据法律的基本精神、实施目的与预设价值对现有法律作出适当的解释,甚至在“法律的空隙间”进行必要的规则创制,便成为我们这个成文法国家在现阶段不得不踏上的“必由之路”。在此背景下,以“指导性案例”取代原有的请示汇报应该是我们构建相关新机制时一种不乏理性、又具现实可行性的选择。
  (二)指导性案例可以促进法律的发展
  由于长期以来我国所奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想等多种原因,各种立法往往不可避免地存在着不合目的性、不周延性、模糊性以及滞后性等局限。[5]在此背景下,确立并实施案例指导制度,由案件承办法官针对具体的案件情况,根据法律的内在精神、基本原则和法律的预设价值,凭借自己的生活经验、常识以及道德感悟来理解现行规则甚至“创制规则”,然后经由法定程序,通过指导性案例的形式,将这一特定案件的裁判所产生的法律规则或法律适用原理推而广之,使其具有普适性。这样一来,既解决了个案司法过程中的“燃眉之急”,弥补了现行法的不足,同时也可以为今后司法实践中相同或类似案件的处理提供“鲜活生猛”的范例,从而达到节约司法资源和实现司法公正的目的。法律的完善乃是点滴积累的结果,经由“指导性案例”所创制的规则在司法实践中反复适用,正义的价值得以伸张,缺陷与不足得以修正。这种在司法实践中通过反复适用、检验与修正的规则通过立法程序在法律中加以确立,必然具有更大的科学性与合理性。通过“指导性案例”所创制的规则具有与立法者事先确立的规范无可比拟的“天然优势”:首先,此种规则是在法官直接面对当事人的利益纠纷与情绪对抗时,是在具体的审判实践中“生长”出来的,它以个别的、直接的、具体的、现实的利益纠纷为基础,因而具有直接的适用性;其次,作为裁判者的法官在现实地考虑如何公正、合理、有效地解决当事人之间的纠纷,如何根据法律的目的与价值平衡当事人之间的现实利益基础上所创立的规则更具有现实性与可操作性,更符合实现个案正义的需要;再次,从哲学层面而言,这是经由个案裁判达致一般规则的过程,完全符合从实践——理论——再实践的认识论规律,有效地避免了立法者创制“死法”的尴尬局面;最后,法律的使命在于通过合理确定当事人之间的权利义务关系来建立一种“正义的社会秩序”,这种秩序是动态的、复杂的、多变的,完全不同于立法者以理性为基础的“人为构建”,因为成文法一旦制定公布,便天然地要求稳定,因此从绝对意义上来讲,成文法自制定之初便存在“过时”的危险。从“指导性案例”生发出来的规则,既面对过去的纠纷解决,又连接着未来的立法完善,既“瞻前”,又“顾后”,由此为法律的发展积累了丰富的立法资源,奠定了坚实的实践基础。
  (三)指导性案例可以促进法律的统一适用
  大家知道,“同案同判”的要求乃是源于“同样的事情同样对待,相似的事情相似对待”的自然法思想,它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反,如果同案不同判,当事人就会觉得自己受到了不公正的待遇,就会动摇对司法和法律的信任和信仰。而法律(当然是“良法”)是必须被信仰的,否则便形同虚设。从法律的角度观之,确保法律的统一适用乃是全面贯彻落实“公民在法律面前一律平等”的宪法原则的基本要求。
  在我国,尽管立法上并没有规范判例的效力,但从司法实践来看,集中体现上级人民法院案件审判意见的判决在事实上仍然对下级人民法院具有一定的拘束力。因为在“二审终审”的制度框架下,下级人民法院如果无视上级人民法院的意见,其判决就有被改判、发回重审的风险。因此,下级法院必然要重视上级法院的判决。当然,必须承认,在司法权地方化的现实条件下,法律适用不统一的现象在我国相当普遍,尽管原因错综复杂,但我国现阶段司法人员的职业素养参差不齐,从而导致对法律的理解和适用发生分歧应是原因之一。针对这种情况,通过实行案例指导制度,就可以在相当程度上统一司法裁判的尺度。这是因为,指导性案例能够为法官在审判具体案件的过程中解决如何理解法律、适用法律甚至是创制规则的问题提供最直观、最具体同时也是最充分的“样板”与“典范”,也就是说,由于每个指导性案例中都有极其详尽的关于案件事实、证据认定、法理分析、裁判依据和裁判结论的记载,因此,在如何认定案件事实、如何判断相关证据与待证事实之间的逻辑关系以及如何建立本案事实与相关规则之间的联系等方面,指导性案例都提供了极具可操作性的指引,从而为法官裁判类似案件列出了精准的“范式”。而这种“范式”功能的反复作用,当然也就是在相当范围内促进了法律的统一适用。
  二、指导性案例的创制主体
  (一)关于指导性案例创制主体的争议
  指导性案例的创制主体是指哪级法院有权创制、发布具有指导作用的案例。《二五纲要》对此并无明确规定,理论界和实务部门对此也没有达成共识,概括起来,大致形成了三种具有代表性的主张:第一种观点认为,只有最高院有权制作和发布指导性案例;第二种观点认为,应根据不同情况来区分指导性案例的制作主体,属于创制法律性质或具有司法解释功能的指导性案例由最高人民法院制作,而对于仅具有参考、指导性作用或者法制宣传作用的指导性案例则由各级人民法院创制和发布,该指导性案例法院辖区内具有指导作用;第三种观点认为,各级人民法院都有权制作和发布指导性案例。
  从确保指导性案例发挥促进法律统一适用的角度出发,将创制指导性案例的主体限定于最高法院无疑具有一定的合理性,但又具有相当的局限性,因为从法院职能分工的角度来看,最高人民法院的主要职能在于从宏观的、全局的角度对地方各级人民法院的审判工作进行监督指导,以促进和保障法制的统一。最高人民法院管辖的一审案件都是全国有重大影响的案件,数量相当少,建国以来最高人民法院就没有审理过一审民事案件。因此最高人民法院直接接触“鲜活生猛”的案例的机会就相对较少,由其独自担当创制指导性案例的大任并不妥适。而如果允许地方各级人民法院各行其是,任其创制指导性案例,则可能导致指导性案例“满天飞”,由此导致适用法律错误、混乱甚至危及法制的统一。这与建立案例指导制度以促进法律统一适用的初衷是背道而驰的。
  (二)合理区分指导性案例创制主体与发布主体
  解决这一问题的思路在于合理区分指导性案例的创制者与发布者。即各级人民法院都有创制指导性案例的可能,但非经最高人民法院审核不得作为指导性案例发布。发布指导性案例的职权由最高人法院独享,地方各级人民法院的判决是指导性案例的来源。这与《二五纲要

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