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【期刊名称】 《竞争法律与政策评论》
修订法律应尊重与吸收司法经验
【副标题】 以《反不正当竞争法(修订草案)》经营者定义为例
【英文标题】 To Respect and to Absorb Judicial Experience When Amending Laws
【英文副标题】 From the Perspective of Business Operators within the Draft Anti-Unfair Competition Law
【作者】 李友根
【作者单位】 南京大学法学院{教授、博士生导师},南京大学中国法律案例研究中心{主任}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2017年
【期号】 1(第3卷)【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1228840    
  一、问题的提出
  1993年制定的《反不正当竞争法》,将该法所适用的主体即“经营者”界定为,“是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。在该法长达十多年的修订过程中,这一经营者定义几经反复:2006年国家工商行政管理局起草的稿件中删除了“营利性”字样,即“指从事商品经营或者服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。2016年2月国务院法制办发布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》公开征求意见的版本中,经营者的定义同样删除了“营利性”字样;然而,2017年2月全国人大常委会发布的《反不正当竞争法(修订草案)》公开征求意见的版本中,经营者的定义却又恢复了现行法律文本的表述方式,即恢复了“营利性”字样,“本法所称经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和其他组织”。简言之,到目前为止,经营者定义的变化脉络是:规定“营利性”(1993年法律)—删除“营利性”(2016年草案)—恢复“营利性”(2017年草案)。
  那么,《反不正当竞争法》中的经营者,特别是从事服务活动的经营者,是否应当具备“营利性”的要求呢?虽然由于我国的立法实践中,无论是新制定法律的草案文本还是既有法律的修订草案文本中,均不包含立法理由的内容,从而社会公众无从得知此类规定或其变化的具体原因与理由,但我们依然可以推断:对于经营者定义中是否应当包含“营利性”字样,修订草案的起草者、决定者以及参考讨论者均有不同的理解,这种理解或许均有理论、学说、立法例的支撑。从而,在《反不正当竞争法(修订草案)》即将提交全国人大常委会进行第二次审议的时候,我们可以想见,人大常委们将同样面临立法性选择:是否应当在修订案中规定经营者的“营利性”要件?
  笔者试从另一角度为人大常委们的决断提供参考因素,法律修订过程中应当充分尊重和吸收司法实务中法院的智慧,即全国各级法院在长期的司法裁判中所积累起来的处理这一问题的经验。为此,本文首先讨论司法经验对于修法的作用,然后分析二十多年来司法机关对于经营者“营利性”问题的裁判立场变迁与当前的整体倾向,最后结合我国相关法律发展的动态提出本次《反不正当竞争法》修订应当采取的立场,并据此得出相关的结论与建议。
  二、法律修订与司法经验
  法律修订的主要动因是现行法的规定不适应当下社会关系的调整需要。笔者早年曾经提出,法律修订的实体条件即修改法律的可行性与必要性,应当考察立法的目的与任务、社会关系主体的变化、社会经济发展对原有权利义务规范的挑战等因素。[1]对于本次《反不正当竞争法》修订的必要性,全国人大常委会在其公布修订草案的说明中指出:
  随着我国市场经济的发展,新的业态、商业模式不断出现,现行法存在一些不适应的地方:一是对实践中新出现的扰乱竞争秩序、具有明显不正当竞争性质的行为,现行法未作列举;现行法列举的不正当竞争行为,其特征发生变化,反不正当竞争的执法依据不够充分。二是对不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善。民事损害赔偿制度在治理不正当竞争行为中的作用有待进一步加强,行政查处措施有待进一步创新,需要根据加强事中事后监管的要求,完善民事责任和行政处罚有机联系,并以刑事责任为最后惩戒手段的法律责任体系。三是现行法施行以后,又制定了《反垄断法》《招标投标法》等法律,现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容,需要修改现行法,以保持法律规定的协调一致。
  但问题在于,除了一般性的文本分析与比较外,现行法所存在的问题与不适应之处是如何发现的呢?这种问题与不适应之处应当如何加以修改与完善呢?显然,最为直接、重要与可信的来源与载体是司法案例。
  第一,在我国的立法实务中,无论是制定新法还是修改旧法,立法机关必然要进行详尽而充分的调查、讨论、研究、征求意见等工作。其中最为突出的是主管行政部门的草案起草、法制机构的审查论证、专家学者的研讨、相关产业行业的征求意见等。通过社会各界的意志、利益的充分表达与反映,现行法所存在的问题确实可能会全面地暴露与呈现。尽管这些调研与征求意见,可能具有全局性、代表性与广泛性,但也可能存在相关信息的片面性(如仅反映特定群体的意志与利益诉求)和有关观点主张的主观性(如有关问题的表述只是主观感受,有关对策建议只是从自己立场出发的有利选择等),因而具有一定的局限性。
  第二,司法案例则是现行法所存在问题最为突出、典型的载体。诉讼至法院的案件,往往是在各方当事人的利益冲突无法或不愿通过其他途径予以解决的情况下,而由国家审判机关依据现行法的规定加以裁判解决。因此,现行法的规定是否不全面、权利义务规范是否不合理、法律责任是否不到位、与其他法律是否不一致等,均在相关案件中得到彻底的反映。而且,司法裁判所确认的事实,是在法定的诉讼规则下经过各方当事人的对抗质证和法院的审查后确定的,更具真实性、确定性与可信性。
  第三,更为重要的是,针对现行法所存在的问题,法院在司法裁判中必须要对现行法进行法律解释或者漏洞补充。无论其裁判结论是驳回原告起诉、驳回原告诉讼请求还是部分或者全部支持原告的诉讼请求,法院均必须依据现行法论证其裁判理由。而不同的法院、不同的法官依据其对现行法的不同理解,可能会依据各不相同甚至完全对立的理由作出不同的裁判结论。于是,从全国范围来看,不同地区、不同层级的法院有可能对于现行法的同一问题提供各种解释与处理结论,从而贡献出各种不同的解决方案选择。在上诉、申诉制度下,基层法院、中级法院的不同裁判理由与裁判结论又有可能在高级法院甚至最高法院层面得到类型化甚至统一。
  第四,司法裁判活动也是塑造社会公众对法律规则的变化形成逐渐认同的过程。尽管我国并非判例法国家,法院的生效裁判文书仅对个案当事人产生约束力,并不具有确立一般性法律规则的功能;但是,无论是当事人在诉讼中援引其他案例以要求同案同判,还是最高人民法院长期发布的具有参考功能的公报案例,抑或从2010年开始实施的案例指导制度,均表明个案裁判具有不同程度的影响力。特别是每一个案中的裁判理由即法官对法律的解释和适用,都代表着某一法院对该法律规则的理解。当某一种解释结论被绝大多数法院普遍采纳,或者被高级人民法院甚至最高人民法院直接运用时,社会公众必然将此类裁判理由与裁判结论视为法律规则的当然之义,并逐渐成为实际中的行为指南。对此,修法时应当引起高度重视,将此类解决方案纳入法律的修订案之中。
  第五,正如下文所要展示的,当现行法含义不清或者存在漏洞时,全国各地法院的司法裁判极有可能依据不同的裁判理由形成完全对立的裁判结论。如果最高人民法院基于各种考虑既未通过指导案例,更未通过司法解释为这些分歧提供统一的立场与解决方案,法律修订就是立法者作出最终决断的最佳时机,事实上也是立法者的应有职责。
  因此,对于法律修订而言,司法裁判既是发现问题的重要载体,也是寻求完善对策的重要依据,更是作出立法决断的素材来源。对于为广大市场主体提供行为规则指引、为行政执法机构和司法裁判机关提供裁决依据的《反不正当竞争法》而言,法律修订机构应当对司法裁判引起高度的重视,充分尊重司法在长期裁判实践中积累的经验、创造的智慧。该法第2条中“经营者”的定义就是这样一个重要的问题,而司法裁判的积累也为修法提供了丰富的素材与经验。
  三、司法裁判的立场梳理我反正不洗碗,我可以做饭
  (一)早期梳理
  1993年《反不正当竞争法》实施以来,有关特定组织是否属于该法所规定“经营者”,往往成为该法实施的首要争议问题。无论是行政执法机构(国家工商行政管理总局),还是司法机构(人民法院),均或多或少对该问题进行了回应。例如,2001年8月国家工商行政管理总局在《对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》中指出:“学校在从事营利性活动时,可以认定为《反不正当竞争法》第2条规定的经营者。”2001年9月国家工商行政管理总局在《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》中指出:“无论是营利性医疗机构,还是非营利性医疗机构,只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的,都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。”
  而人民法院更是经常性地面临这一问题。为此,2007年笔者在收集整理《最高人民法院公报》所发布的有关不正当竞争纠纷诉讼案例的基础上,撰写了《论经济法视野中的经营者》一文,对于《反不正当竞争法》第2条所规定的经营者定义中“营利性”一词进行了研究。该文的基本结论是:
  第一,在司法实务中,高等学校、公立医院、作家、行业协会、律师事务所等主体,均被法院认定为属于《反不正当竞争法》中的经营者,具有相应的原告资格,尽管有些学者、社会公众或者案件当事人认为这些主体因为不具有营利性特征而不属于经营者。
  第二,从解释论角度,“营利性”一词存在商法和经济法的不同内涵,鉴于《反不正当竞争法》的经济法属性和立法目的,应当将“营利性”限于“从交易活动中获得对价与利益”这一含义,而不考虑“将利润分配给投资者”这一含义。国内外的相关立法例与学说事实上也支持了这一观点与结论。
  第三,从立法论角度,笔者建议未来在修改《反不正当竞争法》时,应当删除经营者定义中的“营利性”字样,以避免可能产生的歧义与法律适用中的争议。[2]
  (二)近期梳理
  近十年来,关于《反不正当竞争法》的适用主体问题,依然存在争议,特别是诉讼案件中一方当事人,仍然不断地以一方当事人不具营利性因而不属于经营者为由进行抗辩,因此人民法院依然需要对此进行回应。
  为了分析研究近年来我国法院系统对于《反不正当竞争法》意义上的经营者界定所持的裁判立场,笔者依据最高人民法院的“中国裁判文书网”,以“不正当竞争”为第一层级关键词对该网站2858万份裁判文书进行检索,共获得10582份裁判文书,再以“营利性”为关键词对该1万多份裁判文书进行检索,共获得542份裁判文书上,其中,最高人民法院14份,高级人民法院53份,中级人民法院222份,基层人民法院253份。
  在最高人民法院提及“营利性”的14份有关不正当竞争案件的裁判文书中,大部分均与本文所讨论的主题无关,唯一相关的是北京泥人张艺术开发有限责任公司等诉北京泥人张艺术品有限公司等不正当竞争纠纷案。在2012年作出的判决书中,最高人民法院指出:
  对于《反不正当竞争法》第2条第3款规定的经营者应结合该法第1条的立法目的进行理解。《反不正当竞争法》的立法目的,在于维护公平的市场竞争秩序,因此,凡是市场竞争主体,都属于《反不正当竞争法》所调整的经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款没有将经营者限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者,更没有限定在具有营业执照的经营者。工艺美术家或者工艺美术从业者在文化市场中能以自己的行为影响文化市场的竞争结果,是文化市场中的商品经营者,属于《反不正当竞争法》调整的主体。[3]
  该判决意见实际上再一次重述了《最高人民法院公报》发布的湖南王跃文诉河北王跃文案的裁判结论与裁判理由,强调了对“经营者”定义与范围的扩张解释,既包括新型市场(如文化市场)的竞争主体,也包括无营业执照者。[4]但是,该判决并未涉及对“营利性”的解释与界定。
  因此,笔者将眼光转向各地方法院。鉴于基层人民法院和中级人民法院案件数量众多,更为重要的是其判决立场往往不具有终局性因而其说服力不足,因此笔者选择以高级人民法院的裁判立场为依据进行梳理。删除了重复发布的裁判文书后,作为本文研究依据的高级人民法院裁判文书共35份,除了8家高级人民法院均只有1份裁判文书(分别是贵州、河北、陕西、安徽、吉林、重庆、内蒙古、甘肃)外,有2份以上裁判文书的省级高院见下表:
  裁判文书分布表

┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│高院    │数量    │高院    │数量    │高院    │数量    │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│江苏高院  │6      │河南高院  │4      │湖北高院  │2      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│浙江高院  │4      │广东高院  │4      │黑龙江高院 │2      │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│山东高院  │4      │北京高院  │3      │天津高院  │2      │
└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘

  在研读这些高级人民法院的裁判文书后,我们可以发现,经营者性质的界定和《反不正当竞争法》第2条经营者定义条款的理解与适用,往往是法院审理反不正当竞争纠纷案件所面临的首要问题。尤其是如果案件当事人一方(往往是原告)属于事业单位(如公立学校、医院),军队研究所,民办非企业单位(如民办学校、民办乐团等)这类传统上不属于营利性的单位时,双方的争议更加突出与尖锐。针对此类争议,在回应一方当事人(往往是被告)提出的原告不具营利性因而不属于经营者故该案不适用《反不正当竞争法》的抗辩意见与理由时,各地高级人民法院基本上否定了这些抗辩理由,但论证方法有所不同:
  第一种方法是将民办学校中的“取得合理回报”解释为“一定的营利性”,从而在原有法条的框架内适当扩张营利性要件的解释。例如,在淄博商贸培训学校诉淄博商贸职业培训学校擅自使用他人企业名称纠纷一案中,针对被告称自己不以营利为目的从而不是经营者的上诉理由,山东省高级人民法院认为:
  从淄博商贸培训学校的民办学校办学许可证备注的“要求取得合理回报”、淄博商贸职业培训学校提供的培训合同及协议中相关的培训费和培训补贴的条款可知,双方当事人举办民办学

  ······

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【注释】                                                                                                     
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