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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪
【作者】 毛煜焕吴献平【作者单位】 华东政法大学浙江省临安市人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2013年
【期号】 2【页码】 67
【摘要】

【裁判要旨】挂牌出让并未超出招投标的语义范围,串通竞买具有串通投标的社会危害性与本质属性。应当对刑法上的招投标作出扩张解释,将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪定罪处罚。

■案号一审:(2011)杭临刑初字第217号

【全文】法宝引证码CLI.A.1164431    

【案情】

2010年4月15日,浙江省临安市国土资源局经临安市人民政府批准,以挂牌方式出让临安市锦城街道环城北路北侧地块2.1318公顷土地。挂牌起始价为750元每平方米,挂牌时间为2010年5月4日9时至2010年5月17日15时。符合条件的中华人民共和国境内的单位或个人均可申请参加,申请人可以单独申请,也可联合申请。竞买保证金人民币800万元,保证金交纳截止时间为2010年5月14日16时。杭州临安天九建设工程有限公司报名参与该土地竞买,具体竞买事项由该公司法定代表人即被告人潘峰负责办理。竞买保证金800万元,由被告人潘峰向他人借款400万元及叶宝华筹集资金400万元组成,以杭州临安天九建设工程有限公司的名义向临安市土地储备中心土地出让保证金专户交纳。

2010年5月14日至5月17日,经临安市国土资源局审核,确定楼建芳(另案处理)、江国伟(系楼建芳姐夫)、张华、杭州临安天九建设工程有限公司为竞买人。楼建芳等人为低价竞买该块土地,在正式竞买之前,通过应扬(另案处理)联系杭州临安天九建设工程有限公司参与竞买的具体负责人潘峰,承诺给予潘峰好处费,要求潘峰放弃该块土地正式竞买的竞价行为。2010年5月17日,被告人潘峰通过其继父帅祖高(另案处理)收受了楼建芳通过蒋齐凡(系楼建芳妹夫、另案处理)出具银行本票方式支付的人民币100万元,并在当天的第一轮竞价中放弃竞买。该块土地后由江国伟以800元每平方米的价格成功竞买。被告人潘峰所收受楼建芳支付的人民币100万元,用于个人投资等用途,后支付给姚末莲30万元,支付给叶宝华28万元。

案发后,被告人潘峰退出违法所得人民币100万元。

【审判】

浙江省临安市人民法院审理认为,被告人潘峰以赚取好处费为目的,以杭州临安天九建设工程有限公司的名义,参与竞买挂牌出让的国有建设用地使用权,因收取其他竞买人人民币100万元后放弃竞买,损害国有建设用地使用权出让人的利益,情节严重,其行为符合串通投标罪的构成要件,构成串通投标罪。被告人潘峰参与竞买,只是利用了杭州临安天九建设工程有限公司的名义,而非利用公司职务之便收受他人财物,公诉机关指控被告人潘峰犯非国家工作人员受贿罪罪名不成立。依照刑法第二百二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,以串通投标罪判处被告人潘峰有期徒刑2年,并处罚金人民币5万元,并追缴扣押的被告人潘峰违法所得人民币100万元,上缴国库。

判决宣告后,在法定期间内,被告人不上诉,公诉机关不抗诉,判决发生法律效力。

【评析】

本案的焦点问题在于,对被告人潘峰在国有建设用地使用权{1}挂牌出让过程中与其他竞买人相互串通竞买,损害出让人利益的行为如何定性。对此,有几种不同意见。

第一种意见认为,被告人潘峰身为公司工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额巨大,应当依照刑法第一百六十三条第一款以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。第二种意见认为,被告人潘峰并未利用公司职务之便,所实施的也并非侵害国家对公司工作人员职务活动管理制度的行为,不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。在国有建设用地使用权挂牌出让中串通竞买的行为,刑法并无明文规定,其行为不构成犯罪。我能说我还比较喜欢洗碗吗

笔者认为,被告人潘峰的行为符合刑法第二百二十三条第一款串通投标罪的构成要件,应当以串通投标罪定罪处罚。具体理由如下:

一、从文义解释的角度分析,串通竞买未超出刑法第二百二十三条串通投标的语义范围。

1.串通竞买与串通投标。根据刑法第二百二十三条的规定,刑法上的串通投标是指两种行为,一是投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的;二是投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的。第一种行为是投标人之间对投标报价的串通,通过这种串通消除或者减少投标人之间的竞争,促使某一投标人以优势条件成功中标,各行为人从中获取经济利益。第二种行为是投标人与招标人之间的串通,但不限于投标报价,这种串通不仅会损害招标人利益,还会造成投标人之间的不公平竞争。

而串通竞买,主要是竞买人相互串通竞买报价,用串通的方式消除或者减少投标人之间在竞买报价过程中的竞争,促使某一竞买人以相对低价取得出让标的,损害出让人利益。通常情况下,行为人之间会通过相互联络与协商,约定交换的条件——部分竞买人退出竞买,竞买成功者支付一定报酬。如本案中,楼建芳为保证江国伟竞买成功,通过中间人应扬支付被告人潘峰人民币100万元。被告人潘峰收受该款后在竞买报价中自动放弃竞买,致使江国伟顺利低价竞买成功。通过这种私下的交易,原本应由出让人享有的利益转移到了被告人等人手中。

可见,本案中的串通竞买行为与刑法第二百二十三条第一款规定的串通投标行为并无二致。区别仅在于,前者行为人叫做竞买人,后者叫做投标人;前者发生在挂牌出让中,后者发生在招投标中。那么,这种称谓上的差别是否不可逾越呢?

2.国有建设用地使用权挂牌出让与招投标。招投标在我国的发展史并不长,串通投标罪是我国刑法在1997年修订时新增的罪名,而招投标法更迟至1999年才颁布。有研究表明,1979年,我国一些建筑企业开始参加国际招标投标活动,1980年10月国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目,可以试行招标、投标的办法。”在此之后,招投标才逐渐家喻户晓。

国有土地使用权出让领域采用招投标的方法来得更晚。1990年5月国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确了土地使用权可以采用协议、招标和拍卖三种方式,国有土地使用权的招投标正式登上历史舞台。

从某种意义上来说,国有土地使用权的招标、拍卖、挂牌出让方式都是为了消灭协议出让方式而产生的,其中,拍卖方式最早被采用,挂牌方式诞生最晚。上世纪末,为了使更多的经营性用地进入市场,部分省市在招标拍卖出让土地使用权的实践中创新出一种结合了招标和拍卖优点的新的出让方式,即挂牌出让。这种崭新的方式很快得到认可。2002年5月9日,国土资源部以11号令发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,在规章的层面第一次明确了挂牌出让作为国有土地出让的法定形式之一,并对挂牌的概念、挂牌公告内容及程序、挂牌成交的条件、出让合同的签订、出让结果的公开等作出了明确的规定。国土资源部有关负责人在《关于〈招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定〉的几点说明》中称:“挂牌方式首先诞生于广东、江苏和重庆等市场经济比较发达、土地市场相对完善的地区……挂牌方式综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点,具有公开、公平、公正的特点,是招标和拍卖方式的重要补充形式,尤其适用于当前我国土地市场现状,具有招标、拍卖不具备的优势……从某种意义上讲,挂牌方式在目前条件下,优于招标、拍卖,可以取代协议方式,具有强大的生命力。”2007年,国土资源部以39号令颁布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》,保持了11号令的总体框架和主要内容不变,对有关内容进行了修改完善。至今,国有建设用地使用权“招、拍、挂”三种出让方式并存的局面维持了十年有余,基本定型。

也就是说,挂牌出让方式是在总结国有建设用地使用权拍卖和招投标实践经验基础上的创新。从诞生过程以及具体规定中都可以发现,挂牌方式具备招投标的主要特点,继承了招投标的主要制度价值,同时融入了拍卖制度的某些有益成份。因此,挂牌出让与招投标虽从语义上并不是相同的概念,但很难认为国有建设用地使用权的三种出让方式是三种并列的制度。在某种意义上,挂牌出让更像是一种新形式的招投标,并未完全跳出招投标的语义范围。

二、从社会危害性角度分析,应当对刑法上的串通投标作出扩张解释。

一般认为,刑法解释是指对于刑法规范含义的阐明,目的是要将刑法规定的含义揭示出来,解决刑法规范不明确、不确定的问题,或者将一定的法律规范与特定的案件事实联系起来,从而回答该法律规范是否适用于该种法律事实的问题。而扩张解释,或称扩大解释,是指超出刑法条文字面含义的解释。合理的扩张解释要出于正当的理由,可能基于下述两种原


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