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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
未成年人作证的若干问题研究
【作者】 谢佑平 陈盈盈【作者单位】 复旦大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 证人资格;作证能力; 作证方式;作证程序
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 74
【摘要】

长期以来,未成年人的作证能力、方式以及作证程序等问题,在国内理论界众说纷纭,莫衷一是。在确定未成年人证人资格的基础上,针对未成年人的特殊性,合理界定未成年人的作证能力,科学设计未成年人作证的方式以及程序,不仅有利于维护未成年人的合法权益,而且对未成年人诉讼程序的顺利推进大有裨益

【全文】法宝引证码CLI.A.1160071    
  一、未成年人的证人资格问题重述
  贝卡利亚指出“一切有理智的人,也就是说,自己的思想具有一定的连贯性,其感觉同其他人相一致的人,都可以作为证人。”[1]通过考察各国法律对证人资格的规定,不难发现,大多数国家肯定了未成年人的作证资格,年龄已经不再成为未成年人作证的障碍。例如,美国联邦证据规划中提到“就儿童来说,在决定有无证人资格时,年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述能力,任何年龄阶段的儿童都允许作证。”[2]《联邦证据规则》第 601条规定:“除本证据规则另有规定外,每个人都有作为证人的资格。”《加州证据法典》第700条关于能力的通常规则中规定:“除非成文法有其他规定,每个人,不管他的年龄,都有资格作证人。没有人被剥夺了对问题作证的资格。”[3]英国《1991年刑事审判法》第53条第1款规定:“在刑事诉讼的每一个阶段,任何人(不论其年龄)都有资格提供证据。”[4]日本学者也认为,4、5岁的儿童也有证人能力,只是要慎重的判断此证言的证明力而已。[5]日本刑事诉讼法第143条证人资格规定“法院,除本法有特别规定的以外,可以将任何人作为证人进行询问。”[6]在德国,“根据德国的刑事诉讼法理论,任何人具有作证的能力,精神病患者、儿童、被告人的亲戚或亲属朋友,或和其有经济上依赖关系的人,或被判刑得人,都可以成为证人。”[7]
  我国刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”该条规定表明,未成年人在我国是作证的合法主体,具有证人资格。正如学者所言:“从理论上说,我国公民都有作证的权利能力,人人均可作证,人人均可称为证人。”[8]然而,未成年人的证人资格在理论界和实务界均存在不同的声音。在理论界,有学者认为未成年人自身特点与法庭特点相抵触,未成年人作为证人影响其证言的可靠性,不宜作为证人;有学者认为应该按照法律规定允许未成年人作证,还有学者主张对未成年人进行年龄分化,不同年龄段的证人采取不同的标准等等,不一而足。在实务界,由于法律规定的原则性较强,实践中运用的标准不一,有的以刑事责任年龄来确认未成年人是否有证人资格,有的以民法中的民事行为能力标准判断证人资格。理论界的争议和实务界的混乱,归根结底在于人们混淆了作证资格和作证能力以及作证能力和证言证明力之间的关系。
  综上所述,未成年人的证人资格具有天然性,不因年龄有别于成年人,只要其满足“知道案件情况”,了解案情就具备证人资格。而有资格不一定有能力,有作证能力的人做出的证言又不必然具有证明力。因此,未成年人的作证能力以及其证言的证明力问题也是研究未成年人作证问题的重要组成部分。
  二、未成年人作证能力问题
  在当今市场经济发展、智力发展超出年龄的时代,年龄问题已经不再影响证人的分流。“神童”数量猛增,未成年人智力发展普遍提高,智力与年龄不相符状况大幅度增加,科技的发展、大众传媒对法制的宣传、教育技术的提高也使得未成年人的法律意识得到增强,对好坏是非的辨别能力也得到了提高。有资格不一定有能力,这是常理,未成年人的作证资格得到了近乎世界各国的一致肯定,对于作证能力虽然有些许的差异,但是总体而言,具有证人资格的未成年人是有作证能力的,只不过,这种能力是要具备特定的条件。
  (一)国外对未成年人作证能力的审查标准
  从世界范围来看,未成年人的作证能力主要判断标准是:感知、记忆及表达三位一体,虽然对于华尔兹教授:“作证资格包括一个证人的作证属性,实质上是指一个在法庭上的证人必须具备三条作证属性或能力,”将作证资格等同于作证能力的做法不敢苟同,却赞同将上述的三种能力作为未成年人作证能力的衡量标准。所谓的“感知能力是指一个证人在其将要作证的事件发生的关键时刻必须具有感知的能力,无论他运用一个或多个感官;记忆能力是指证人的记忆必须完好无损;表达能力是指证人必须有能力并愿意真实、清楚的表达,以便调查人员不会误解。”[9]
  在英国,未成年人作证能力的“检验标准是看儿童是否能够理解向他或她提出的问题,能否交流,能否对他或她提供证据证明的事情作出前后一致的、可理解的解释。”[10]该国法律也明确规定“一个人无资格在刑事诉讼中给出证据,如果法庭证明他不能够:(a)理解向他提出的问题,并且(b)做出能被人理解的回答。”[11]麦考密克认为,“证人要具备作证能力,至多要求该证人具备最低限度的感知、回忆和表述能力,要求该证人能够理解如实作证的责任。”[12]即法律在未成年人作证能力方面仅要求未成年人具有理解和回答问题的能力。加拿大证据法也仅仅是对于未成年人作证能力有两个条件:一是未成年人懂得证据宣誓或郑重陈述的性质;二是未成年人可以表达证据内容。[13]作证最主要的目的是使犯罪事实某种程度的再现,只要求证人陈述自己所见所闻,没有必要规定年龄限制以及给作证能力设定众多的框框架架,在法官具有较大裁量权的美国,年龄不是确定未成年人有无作证资格的决定性因素,未成年人的作证能力一般是由法官在专门的听证之后作出裁决。“在听证过程中,法官和陪审团会提出旨在判断儿童是否具有作证能力,包括是否认识作证需要讲真话的能力的问题。这些问题是针对儿童提供证言时候的作证能力进行测试,而不是针对有关案件发生的时刻。只要法官裁决该儿童具有作证能力,则任何年龄段的儿童均允许作证。”[14]曾经瘦过你也是厉害
  简而言之,未成年人作证能力的限定条件应该是有感知能力、能够回忆起发生的事实以及能够正确表述即可,并且一定程度上,未成年人知觉具有自身的特点,由于智力、心智发展的不完全成熟,对比较异常的事情很敏感,充满好奇、善于观察,没有偏见观念,没有过多的顾虑,因此这种证据对于刑事诉讼程序进程是利大于弊。
  (二)国内未成年人作证能力审查标准评析
  刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”该条款明确规定了证人作证能力的审查标准,即证人尤其是未成年人证人必须能够“辨别是非”和“正确表达”。最高人民法院司法解释也要求“对于证人能否辨别是非,能否正确表述,必要时可以进行审查或鉴定。”然而,“辨别是非”和“正确表达”的内涵和外延是什么?如何进行鉴定和审查?立法均没有给出具体解释。立法的这种笼统和原则性的规定使未成年人作证能力的评判标准缺乏可操作性,进而造成司法实践中判定标准的混乱暂且不论。将能够“辨别是非”和“正确表达”作为未成年人作证能力评判标准,其立法本身的正当性和合理性值得反思。
  1.“辨别是非”与证人的客观性冲突。根据法律规定,作为证人的首要条件是“知道案件情况”,证人需要做的是客观陈述其所见所闻,不必对案件进行分析和评价,且推测性的陈述也不能作为证据使用。依照证据原理,证据具有三性:合法性、客观性和关联性,其中,客观性是证据最本质的特征,正因为证据是客观存在而不是主观臆断的,才使其得以作为案件结果的决定性因素。不可否认,未成年人由于心智发育未臻成熟,对事物的认知能力不足,可能无法分清好坏,区别真假,不完全具备“辨别是非”的能力。但是,站在证人席上的未成年人和成年人一样只需陈述自己的所见所闻,扮演好客观陈述的证人角色,根本不需要“辨别是非”,越俎代庖的扮演评判是非的法官角色。此外,作为旁观者,成年证人尚不能仅依靠自己的见闻对事物作出真假、好坏评判,遑论未成年人!即使一个证人(包括未成年人)具有福尔摩斯式的侦探能力,也只能描述与案件有关的事情过程,不能利用其“特异功能”作证。由此观之,“辨别是非”无论意指辨别好坏还是区别真假,都抹杀了证人证言的客观性,将其作为未成年人作证能力的审查标准未免有点强人所难,“其结果必然是排斥了一些本来可以作证的未成年人被作为证人,而且还因为未成年人对事件本身的评价,而可能误导整个案件。”[15]
  2.“正确表达”与诉讼规律相悖。“正确表达”的确切含义到底是什么?刑事诉讼法及其司法解释都没有对此作出解释,给无往的猜测留下了充足的空间。“正确表达”要么是要求未成年人能够通过语言或肢体来传达其所知道的与案件相关的信息,这是对未成年人表达能力的一种基本要求,未成年人将自己感知和记忆的东西表达出来即可;要么是要求未成年人准确的陈述其亲眼目睹或亲身经历的事情,这是对未成年人表达能力的一种更高要求,未成年人要清楚、准确的表述,不能吞吐、隐瞒;要么是要求未成年人表述的案件情况就是案件事实真相,否则就没有作证能力,诸如此类的揣测枚不胜举。诚然,未成年人有别于成年人的智力状况,语言表达的逻辑性也不比成年人强,但是如何才能审查和鉴定的出未成年人的陈述是“正确表达”呢?即使是通过一定的程序对未成年人进行测试,得出未成年人能够清楚、准确的表达,也不能保证未成年人作为证人时能够清楚、准确的表达。如果以未成年人表述的案件情况就是案件事实真相的标准来评判未成年人的作证能力,那么审判程序的意义何在?况且刑事审判不可能将案件事实完全再现,所谓的事实真相只不过是法官通过证据的组合、拼凑得出的无限接近事实真相的结果而已。
  也许有人认为,“正确表达”是防止伪证所需,因为虽然我国法律对伪证罪进行了明确规定,但是由于未成年人可能基于刑事责任年龄的庇护,即使作了伪证也不承担刑事责任。然而,一方面,伪证罪所要预防和惩戒的是原本能够正确表达却故意歪曲、隐瞒表达的行为,与未成年人作证能力评判标准的“正确表达”含义截然不同;另一方面,在西方国家一般要求证人作证之前进行宣誓以保证证言的可靠性,我国也要求证人作证前需签订保证书,但是这些都是对已经具备作证能力的人(证人)的限制,而非对作证能力的审查。诚如学者所言:“英国、美国、加拿大、澳大利亚等国的有关立法或司法判例表明,对于未成年人而言,是否进行宣誓并不能够成为影响他们出庭作证的重大障碍,只要未成年人能够意识到讲真话义务即可作证。”[16]
  对于未成年人作证能力的审查标准,笔者认为,具备了证人资格的未成年人,即知道案件情况的未成年人,只要其能够感知、回忆并将感知和回忆的有关案件情况表述出来就可以认定其有作证能力。至于未成年人是否能够“辨别是非”应该作为判断其证言是否

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