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【期刊名称】 《中外法学》
德国犯罪构造体系的百年演变与启示
【作者】 喻海松【作者单位】 最高人民法院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 犯罪构造体系;演变;启示
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 626
【摘要】

通过考察德国犯罪构造体系的百年演变历程,本文认为,拆分思维和体系逻辑是人类社会发展的必然要求,而与之相应的犯罪构造体系化是刑法学发展到一定阶段的必然产物,也必将会促进刑法学和刑事实务的进一步发展完善。我们可以充分利用后发优势,引入最为先进和最契合中国国情的犯罪构造体系,并进行适当的本土化改造。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160138    
  当下,关于中国犯罪构造的争论日趋激烈,年轻的中国刑法学迎来了新一轮的机遇与挑战。作为一个特殊的国度,德国刑法学既孕育和输出了三阶层犯罪构造体系,也在纳粹统治时期历经了犯罪构造非体系化的厄运,二战后还在部分疆域移植了苏联犯罪构成理论。回顾这样一个历程,权衡几种犯罪构造模式的优劣,有助于我们从异域视角更为清醒地审视中国犯罪构造的相关争议。
  一、德国犯罪构造体系的百年演变
  犯罪构造体系不是一个孤立的刑法学术语,而是众多刑法学家漫长学术探究过程的成果结晶,与德国现代刑法学的数百年发展历程密不可分。德国现代刑法学的孕育和发展应当追溯到Benedict Carpzov(1595-1666)及其同时代的法学先哲。受益于大学逐渐增长的意义和长期积累的司法经验,也日益受到作为法律现代化的重要承载者的意大利、法国和西班牙等先驱的影响,德国现代刑法学大抵滥觞于这一时期。[1]正是在由此开启的德国现代刑法学发展历程中,犯罪构造体系得以孕育诞生和不断发展完善。
  (一)犯罪构造的体系孕育(1881年之前)
  犯罪构成(Tatbestand)源自刑事诉讼中的犯罪事实(corpus delicti)这一术语。在古老的普通法中,刑事诉讼通常存在一般审讯和专门审讯的区分。一般审讯负责确定是否有犯罪存在,主要是查明犯罪事实,即所发生的犯罪的外在表现。专门审讯则承担着证明犯罪事实的引起者有罪的任务。1796年,Ernst Ferdinand Klein(1743-1810)用犯罪构成(Tatbestand)这一术语将犯罪事实(corpus delicti)引入德语之中。“属于犯罪构成的有二:1.犯罪所引起的结果;2.引起结果的僭越行为”。[2]这种程序的、定位于证明的犯罪构成概念同刑事诉讼的发展有直接联系。它也属于同法定规则相联系的证据法,是对于权威法官的自由裁量的反应。[3]
  超越程序意义,将犯罪构成发展成为刑法学概念的,是被Liszt称为“重构了德国刑法学”[4]的P. J. von Feuerbach (1785-1833)。在他那本在19世纪上半期居于支配性地位的教科书中,Feuerbach从威吓理论出发,使得犯罪构成超越了纯粹的程序意义。“特定违法行为的法定概念中所包含的特定行为或案件事实要件的总和,被称为犯罪构成(犯罪事实)。”[5]
  1805年,Christoph Carl Stuebel(1764-1828)对犯罪构成进行了理论论证和构建。Stuebel确定了刑罚的前提,并从刑罚中界定犯罪构成的概念。针对结果是否属于犯罪构成的争议,Stuebel认为只有出现结果时法律才被违反,结果属于犯罪构成。[6]在19世纪初期,就已经存在着关于主观要件是否属于犯罪构成的争议,如归责能力或者故意是否属于犯罪构成。就哪些主观要件属于犯罪构成,Stuebel列出了一般标准:“改变了行为的不法该当性或者犯罪的程度,且对客观可罚性有影响的主观案件事实,依法属于犯罪构成。”[7]在此,犯罪构成理论视为类型化的不法,不法和犯罪归属的区分已经形成。[8] Stuebel的研究有利于犯罪构成理论继续发展,但是此时的犯罪构成尚未同违法性和责任建立起特殊关联。
  在Adolf Merkel(1836-1896)的教科书中,犯罪构成被区分为客观犯罪构成和主观犯罪构成。[9]可以清楚看出,犯罪构造的体系构建还未得以实施,犯罪构成被平面地理解。需要注意的是,此时的行为概念与后来的理解有很大不同,行为被理解为内在因素和外在因素的统一体。根据当时支配性的观点,违法性和责任是不可分离的,二者融合在上位概念归属之中。1867年,Merkel仍然细致构建了“没有责任就没有不法(kein Unrecht ohne Schuld)”这一在当时无争议的学说,[10]且在后来仍有众多捍卫者,其中就包括规范理论的创立者Karl LorenzBinding(1841-1920) 。[11]
  犯罪构造的体系构建是伴随着新要件的发现和原有要件的重新认识而得以进行的。1857年,Albert Friedrich Bemer(1818-1907)在其教科书中首先将行为这一概念作为犯罪构造体系的基石。[12]1867年,Rodulf von Jhering(1818-1892)在《罗马私法中的责任要素》中提出了“客观违法性(objektive Rechtwidrigkeit)”的概念,在此他证明了过错对于产生法律后果的法律侵害没有影响,迈出了犯罪体系构造中至关重要的一步。[13]Jhering的研究主要在民法领域,但在刑法领域也有了早期的追随者,如Adolf Wach (1843-1926)和Hugo Philipp EgmontHaelschner(1817-1889)。独立于责任的客观违法性在此被提出,但违法性同责任的界限并未被阐释清楚。Binding在19世纪后期创立了规范理论,使得违法性具有独立意义,并提升到显著位置:可罚行为侵犯的不是刑法,而是其所承载的命令或者禁止的法律规范,故整体的不法理论应该单独从规范的内容去理解。[14]在责任部分,Merkel虽然固守传统的归属理论,但他在违反义务的意志确定这一上位概念之下首次统一了故意和过失。[15]随着对犯罪各个部分的抽象研究不断深化,相互之间的内在意义关联不断被认识,十九世纪和二十世纪之交的刑法学再不能阻止犯罪概念的拆分和体系的构建,古典犯罪构造体系已处在诞生的前夜。
  (二)犯罪构造的古典体系(1881-1906)
  十九世纪末期的德国盛行着自然主义思潮,刑法学受其影响,在犯罪体系构造中贯穿着实证主义思维,试图将犯罪要素“自然地”复制到犯罪构造体系之中。其结果是,犯罪构造体系中的各部分被物理地或者生物地描述。[16]
  将由Jhering所发现的客观违法性和同其相区分的责任安装到犯罪构造体系之中,进行犯罪构造的体系构建,这意味着同过去的彻底决裂,毁弃延用了几百年的核心概念。Pufendorf基于神学和自然法的渊源创设了归属理论(在此,由人所实施的外部变化过程能够被归属为人的行为,以区别于意外事件。违法性和责任同为归属的下位概念,且相互不可分离),这一基本概念被Adolf Merkel称为“刑法机能的核心点”;而行为也被理解为内在因素和外在因素的统一体。这种统一被Liszt-Beling体系所瓦解,[17]行为被萎缩成了纯粹的因果过程,内部的意志被去除,外部的因果过程缺乏同内部精神的联系。[18]而归属作为刑法的基本概念的时代事实上也已经过去。犯罪构造古典体系的发展终结标志是1906年Beling完成的《犯罪论》。在此,犯罪被拆分为三个彼此衔接的评判和评价阶段。对此,Welzel教授指出:“将犯罪区分为犯罪构成该当性(Tatbestandsmaessigkeit)、违法性(Rechtswidrigkeit)和有责性(Schuld)是过去的两三代人最为重要的学术进展。”[19]
  行为概念是犯罪构造古典体系的基础,其由Liszt、 Beling和Gustav Radbruch (1878-1949)从自然的视角表述为承载意志的身体力的运用。在肯定了行为之后,必须进一步检验犯罪构成符合性。而犯罪构成的布置成为兴趣的中心点,如何设置犯罪构成的性质成为了关键。犯罪构成最终被设置成具体犯罪要件的外在描述。为了尽可能地排除法官的评价,它必须是客观的和描述性的,不带有任何评价且同违法性相协调。违法性被理解为行为的客观规范方面,被视为纯粹形式地违反法律。而在责任部分,责任概念统一了行为人的所有的精神和心理过程(心理责任概念)。归责能力被作为责任前提,故意和过失被人们理解为责任类型,紧急避险被作为责任排除事由。不难看出,受自然主义思潮的影响,犯罪被“自然地”构造成了犯罪客观方面(不法,包括作为行为的客观描述的犯罪构成和客观规范方面的违法性)和犯罪主观方面(责任)。客观(不法)/主观(责任)这一古典体系是存有相当问题的,这在后来的发展中彰显。然而,必须被强调的是,犯罪构成、违法性和责任的明确拆分使得整个刑法的体系研究成为可能,从而奠定了进一步发展的基础。
  (三)犯罪构造的新古典体系(1907-1932)
  二十世纪的德国迎来了刑法学思维的新纪元,西南学派的新康德主义(Neukantianismus)超越了自然主义,居于支配性地位。在新康德主义哲学的影响之下,随着刑法学研究的不断深入,犯罪构造不再主要从经验概念的角度构建,而是注重刑法的根基性价值,从而由古典体系过渡到了新古典体系。
  不法的客观性很快被动摇。这一问题首先是在正当化事由中研究的,因为特定的主观正当化因素(如正当防卫中的防卫目的)是必须的。H. A. Fischer(1874-1942)立足于民法,试图证明主观违法性要件的存在。[20]不久以后,从August Hegler(1873-1937)开始,主观因素对于犯罪构成的不可放弃性也被认识到。如舍弃非法所有的目的,就无法将取走他人物品的行为认定为盗窃。[21] M. E. Mayer(1875-1923)的研究也表明,在很多情形下犯罪构成并非只包括描述性的要件,不法并非像Beling强调的那样,只是客观定位,而是有主观不法因素的存在。[22] Edmund Mezger(1883-1962)将该理论进一步深化构造。[23]到19世纪30年代,主观构成要件理论已经被普遍接受,虽然在具体问题上还存有不少争议。在违法性部分,Mayer发现了规范的犯罪构成要素,因为这一要件具有纯粹评价确定的意义,它们应该属于违法性。对违法性不再只是形式上违法的理解,而是从实质上进行理解(实质违法性),据此不法根据法益侵犯的程度可以分层,而超法规的正当化事由被解释清楚并为司法判决所采纳。[24]古典体系将违法性同责任清晰界分开来,而新古典体系则将违法性和犯罪构成该当性完全界分开来。
  责任概念也处于内容转换之中。随着刑法学研究的深入,直观的心理学的责任概念出现了问题。早在1905年,犯罪构造体系就受到了正在兴起的规范责任论的影响。[25] 1907年,Reinhard Frank(1860-1934)在为Giessen大学法学院的祝贺文集中发表了著名的《论责任概念的构造》一文,提出责任概念的实质在于非难可能性(Vorwerfbarkeit)。在今天仍然具有支配性的规范责任概念由此创立。[26]责任不再被视为犯罪主观要件的叠加,而是建立在行为决意或者注意义务之上的具有瑕疵的意志构建,如果没有使得行为人能被免责的精神心理缺陷或者超乎常规的状况出现,则行为人能够被非难。
  犯罪概念中纯粹主客观要件的形式区分被舍弃,刑法追求目的的设定和内在的评价设定被采纳,客观(不法)/主观(责任)的基本模式瓦解,犯罪构成和不法不再是同一化,对法律因素从形式逻辑转向规范观察,古典体系为新古典体系所取代。然而,Liszt-Beling体系仍然是研究的基础,这一点至今也未改变。
  (四)犯罪构造的纳粹主义改造(1933-1945)
  犯罪的体系化构造并非一帆风顺,20世纪30年代的德国已经笼罩着集权独裁的乌云,犯罪构造体系也未能逃脱厄运。与许多完全依赖暴力的集权独裁不同,纳粹政权在一定程度上将刑法作为迫害和恐怖的工具,并依靠纳粹刑法学家对刑法学进行了理论改造。这里不得不提及在当时居于支配地位的“基尔学派(Kieler Schule)”,即在纳粹统治时期由基尔大学的年轻教授组成的倡导建立纳粹主义“新法学”的团体,刑法学方面的代表人物主要是Georg Dahm(1904-1963)和Friedrich Schaffstein(1905-2001)。
  1933年,年轻的刑法学者Dahm和Schaffstein相聚于基尔大学,很快他们成为了刑法学领域方向性的代表人物。1933年,Dahm和Schaffstein合作发表了《自由刑法还是威权刑法》一书,正式吹响了刑法纳粹主义改造和重构的号角。[27]与基尔学派相呼应,马尔堡(Marburg)大学的教授Erich Schwinge(1903-1994)和Leopold Zimmerl(1899-1945)撰写了《本质观察与具体的规则思考》,明显将传统学术中的价值中立同纳粹主义的价值观念混合。[28]在纳粹主义国家学说背景之下,刑法学要求从形式犯罪概念向实质犯罪概念转变,从根本上拒绝将学术限制在形式法律概念的范围内。“拆分思维”之下的犯罪构造体系明显束缚了纳粹主义刑法学家的手脚,犯罪构造必须另辟蹊径。刑法学寻求了“本质观察”的道路,对犯罪和犯罪人进行整体考察。基尔学派基于整体思维方式,想超越传统犯罪构造体系,试图拆除作为“刑法的软骨头”的免除罪责事由,使得分则的行为适用根据政治考虑成为可能的行为人类型。[29]纳粹主义对犯罪构造体系的改造表现在如下方面:[30]①对不法进行整体和实质思考。 Dahm和Schaffstein对不法进行了模糊界定:行为、犯罪构成和违法性应该不再被拆分;自然生活过程和法律评价的区分被消灭。犯罪具有实质,应该被整体理解。犯罪的性质和据此的法律表述主要根据犯罪人的实质确定,这再度取决于其在共同体中的状态。同样,基于行为人的内在态度和思想,就像其在行为时所表现的,从意志的特性进一步推导出犯罪。②要求废弃犯罪构成该当性和违法性的拆分。③要求废弃违法性和有责性之间的区分。Schaffstein宣称,纳粹主义法律更新的基本观念使得违法性和责任的融合成为必然要求,要求放弃违法性和有责性之间的区分。根据Dahm的观点,“责任恰恰是不法”。通过对传统犯罪构造体系的批判,纳粹主义刑法学家勾勒出了新的犯罪构造:违法性应当吸收所有的主观和客观犯罪条件,而这两个方面应该再次通过整体的行为概念被联合,也就是“整体的犯罪类型”。
  在纳粹主义刑法学家的犯罪构造中,传统犯罪构造体系被解散,犯罪各组成部分被拼凑成了“犯罪类型”这样一个无拆分的畸形形象。从而,犯罪认定成为了直觉的实质观察,虽然简单通俗,但却是危险的。随着纳粹政权的垮台,基尔学派及其所构建的犯罪构造理论也被废弃。
  (五)犯罪构造的苏联模式移植(1949-1990)
  1949年5月23日,民主德国正式成立。民主德国刑法学将苏联视为导师,[31]对刑法和刑法学进行了苏俄化改造。1968年1月12日,民主德国刑法典颁布,过去适用的1871年帝国刑法典和1958年刑法补充法也被废止。
  在犯罪构造方面,苏联的犯罪构成理论被移植到了民主德国。犯罪被认为具有社会危害性、违法性、道德政治非难性和可罚性,其仅仅是针对作为整体的犯罪行为的。它们同为一个行为的不同方面,互为前提,紧密相连,不可分离。只有通过整体,才能表明犯罪的实质。因此,这一犯罪构成理论反对犯罪的要件拆分和体系构造,特别是不法和责任的拆分。民主德国的犯罪构造采纳了苏联教科书中具有代表性的四方面要件的构造:犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主观方面,犯罪主体。犯罪不同的特性不是由单个的特别的犯罪构成要件反映,而是通过整体的犯罪构成。只有犯罪构成完全充足,犯罪才能成立。[32]
  不难看出,苏联移植到民主德国的犯罪构造明显是建立在“整体思维”基础之上的实质判断,即犯罪各要件之间只是进行相对的区分,强调了彼此关联和缺一不可,而犯罪的本质属性是犯罪成立与否的真正标准。这是一个相对简单和直观的判断,却具有很大的弊端。1990年,民主德国并入联邦德国,包括犯罪构造理论在内的民主德国刑事立法和刑法学作为整体都不复存在。
  (六)犯罪构造的目的主义体系(二战结束-20世纪60年代)
  在联邦德国,犯罪构造延续着新古典体系的发展。目的主义(Finalismus)在20世纪30年代首先由Hans Welzel(1904-1977)创立,其方法论建立在对抽象思维的放弃和自然主义的回归基础之上。然而,目的行为理论的发展及其对犯罪构造体系的影响,主要是二战后的事情。
  目的主义的出发点是目的意义地理解行为概念,这一概念是目的主义犯罪构造体系的基础。[33]人的行为并非改变外部世界的纯粹作用,而是“目的性的实施”。行为的目的引导在三个阶段实施:目标的心理设定,必要的行为方式的选取和准备,行为在现实世界的实施。犯罪构成该当行为的目的同故意并列,故意因此成为犯罪构成的部分。目的行为论为犯罪构造体系带来了三个关键性的根基改造:违法性认识从故意中排除,成为了责任概念的一部分;错误相应地区分为构成要件错误(当今德国刑法第16条)和禁止错误(当今德国刑法第17条);教唆和帮助只有在故意的主行为中具有可能(当今德国刑法第26、27条)。[34]此外,将故意从责任转移到犯罪构成中进一步导致了实质违法性的新概念:故意和其他的主观犯罪构成因素据此形成了犯罪的“人格不法因素”,并同客观犯罪要件共同构成法定犯罪构成的“行为不法”;而对犯罪构成保护的法益的损害或者威胁被理解为“结果不法”。人格的不法因素共同形成了“人格不法理论(personaler Unrechtslehre)”的基础。相应的,故意犯罪构造的新规则也转换到过失的概念中,过失从此成为了既属于不法的犯罪构成也属于责任的有别于故意的独立可罚形式。过失获取了犯罪构造的双重状态:作为不法犯罪构成的部分,过失在于在符合犯罪构成的结果的客观可预见性方面违反了必须的客观注意义务;作为责任的部分,过失在于行为人对于符合犯罪构成的结果的人格责任,通过考虑欠缺导致结果的注意和预见的非难可能性予以确定。[35]
  今天,目的行为论已为支配性学说舍弃,但目的行为论相应重构的犯罪构造体系却在当代刑法学中被普遍认可,且独立于备受争议的目的行为概念而被单独理解。从司法实务来看,司法判决也明显受到了目的主义犯罪构造体系的影响。[36]
  (七)犯罪构造的当代发展(20世纪70年代至今)
  当代犯罪构造的支配性体系建立在从新古典体系沿袭下来的体系位置同目的主义实质结论相结合的基础之上:[37]犯罪构成、违法性和有责性的三阶层犯罪构造已经定型。行为概念的学术意义在于基础。作为不法类型和责任类型的犯罪构成被区分为客观犯罪构成和主观犯罪构成。纯属人为创设的客观归属理论(Lehre von der objektiven Zurechnung)在外部结果和行为之间盛行,尽管其在许多具体问题上还存在争议。违法性也包括客观因素和主观因素。正当化事由是对应于犯罪构成的独立理论,是消极的犯罪构成要件(negative Tatbestandsmerk-male)。责任意味着行为的非难可能性,以责任能力、违法性认识和责任排除、宽恕事由的不存在为前提。故意和过失都承担着双重机能:既出现在犯罪构成之中,也出现在责任阶段;属于主观不法犯罪构成的类型要件(Typus-Merkmal),也作为表达对法律敌意的责任要件。[38]
  在此基础之上,犯罪构造体系的不同流派也不断涌现。目的主义之后,犯罪构造体系最重要的流派暂时是机能主义(Funktionalismus)。根据其精神导师Roxin的设想,犯罪构造要件必须同刑事政策的目的设定相协调一致:犯罪构成同立法规定的主旨相对应;在正当化事由中涉及到冲突解决,这必须根据实质秩序原则所限定的数量进行解决;而在责任部分,责任被基于刑罚目的理论进行了刑事政策的改造。责任排除事由不仅包括期待可能性(Zumutbarkeit),而且必须考虑一般预防和特殊预防。从而,Roxin在传统的责任要求中增加了一般预防的可罚需求,将这样一个新的体系概念综合成“答责(Verantwortlichkeit)”(机能主义的责任概念)。责任不仅被视为刑罚的依据,而且也被视为刑罚裁量的界限,在这一界限之下可以根据一般预防和特殊预防的需要判处刑罚。[39]从司法实务来看,虽然联邦法院在许多具体问题上采纳了Roxin的学术观点,但机能主义犯罪构造体系目前尚未被司法判决采纳。然而,鉴于Roxin在德国的影响,这一体系被司法判决采纳并成为支配性学说的可能性还是比较大的。
  除了机能主义犯罪构造体系,Eberhard Schmidhaeuser(1920 - 2002)也对犯罪要件的目的进行了体系化构建,提

  ······

感觉黑人都特别团结


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