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【期刊名称】 《政法论坛》
博弈分析视角下行贿犯罪构成要件之结构性完善
【作者】 郑高键【作者单位】 甘肃政法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 行贿犯罪;构成要件;博弈;规范选择
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 134
【摘要】

我国刑法关于行贿犯罪单一式构成要件的配置,激励处于弱势地位的市场竞争者以行贿的方式超越商业强者并抢占市场。市场主体双方均选择行贿是行贿犯罪单一式构成要件配置博弈分析后的纳什均衡。通过形式博弈分析后的行贿犯罪复合式构成要件配置,能够保证并充分体现刑法规范对市场主体经济利益选择的制约,整体上降低了刑事处罚的规范起点,减轻控制行贿犯罪发生率的制度压力。博弈模型的规范比较和模拟运行结论,为行贿犯罪构成要件配置的模式选择提供了新的思维范式和经济学上的依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193967    
  一、问题的提出:行贿犯罪构成要件亟待修改
  贿赂犯罪如同栖息在正常社会肌体上的毒瘤,其危害自不待言。言及贿赂犯罪,主要是指行贿罪和受贿罪,就二者而言,往往存在前因后果的关系,从这一点上讲,可以说行贿行为是受贿罪产生的原始根源{1}。然而,由于法条的设置缺陷,在我国刑事司法实践中,造成打击贿赂犯罪“重受贿轻行贿”司法惯习,一方面是对受贿者的严惩不贷,另一方面则对行贿者网开一面,导致大量的行贿人得不到应有的惩处甚至逍遥法外。[1]正是因为对行贿行为的过度宽宥,大量的行贿行为不断演绎着如下的恶性循环:破坏公平竞争的法则,导致未行贿的其他竞争者处于不利地位,也导致社会道德水平的遽降。同时,对行贿罪惩罚不力还在于立法的不完善,如何合理配置行贿犯罪的构成要件,正是本文探讨的重点。
  我国刑法第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员财物的,是行贿罪。”我国刑法典中的行贿犯罪所涉及的罪名包括对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪及单位行贿罪,统一采用单一式构成要件配置。“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的构成要件,具备出罪入罪的筛选功能;但凡为谋取正当利益而给付贿赂,均不能构成行贿犯罪,仅可按照行政法律法规予以行政处罚。[2]“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件始于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,1997年修订刑法时对此予以继承和保留,把“谋取不正当利益”作为行贿罪的必备要件存在缺陷:首先,不能反映行贿罪侵害的客体。因为无论是主动行贿还是被动行贿,无论谋取的是正当利益还是不正当利益,行贿行为都无一例外地侵害了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性。其次,不利于处理与受贿罪的关系。行贿罪与受贿罪是对合犯罪,两者之间存在内在的逻辑结构和本质的联系。但在行贿罪中,刑法把“利益”界定为“不正当利益”,而在受贿罪中,则包含了“正当利益”。由于司法实践中“不正当利益”很难准确界定,使该法条适用中可操作性不强,其实施效果不尽人意,行贿犯罪难以有效遏制。
  反观刑事立法较为发达的德国,其刑法对行贿犯罪进行复合式构成要件配置,对不同种类的行贿犯罪设置不同的构成要件[3],该构成要件以行为人给付贿赂的行为作为入罪的标准,对行为人谋取不正当利益的行为实质上是作为法定加重情节。即:(1)行为人只要具备给付贿赂的行为要素和一般性的行贿故意,就符合了犯罪构成要件该当性,在不存在违法性阻却事由的情况下,构成行贿轻罪,处以罚金或者短期监禁;(2)行为人在实施给付贿赂行为的前提下,另有谋取不正当利益的犯罪意图,则构成行贿重罪,处以短期自由刑并处罚金,或者长期自由刑并处罚金。
  要件配置作用于刑法条文发挥规范功能,必然产生不同的运行效率。德国行贿犯罪构成要件配置模式与我国行贿犯罪立法经验相比较,何种模式在经济上更富有效率,应当是值得思考的问题,也是近年来我国刑法理论和实务界呼吁对行贿罪罪状修改的借鉴模式。由于我国刑法第164条、第389条第1款、第391条、第393条均明确将“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪的构成要件,在司法实践中出现了谋取不正当利益要件的认定困难。刑法理论界取消“为谋取不正当利益”要件的呼声一直不绝于耳;实务部门亦尝试以刑法第389条第2款[4]为突破口舍弃“为谋取不正当利益”要件,进而通过刑法解释化解该项限制性要件。随着与联合国反腐败公约衔接的现实要求,“两高”出台最新受贿罪司法解释等一系列动因的驱动,对行贿犯罪“为谋取不正当利益”要件作出修改显然迫在眉睫。但是,相关的研究只是从静止的规范分析与立法完善层面论证取消“为谋取不正当利益”要件的合理性,[5]并未以动态的行为理论与量化的经济模型解释取消这一要件的具体理由,即“为谋取不正当利益”要件在惩治行贿犯罪中的负面效应和其在商业行为中产生的多米诺骨牌效应。
  在这里,笔者有必要对本文的研究方法稍作说明。当前对于惩治行贿犯罪,虽然不缺乏刑法和司法解释上的依据,但是收效甚微,即便经过全国范围内的治理商业贿赂等专项斗争,贿赂犯罪仍然在一些重点领域大量存在,出现“法律失效”(不被很好地遵守和执行,从而不具有“实效”)的情形。法学界对行贿罪的立法完善予以广泛关注,产出了大量的研究成果,然而对实践的促进和影响作用有限。这是因为现有的研究过于突出法学的应用性,热衷于提出对策措施,但忽视了理论方法的指导,未能将预防犯罪作为与犯罪现象同时存在的一种社会现象进行彼此互动式的探究。正如经济学追求经济效益最大化一样,法律制度的生成和运行过程,也体现着各方主体之间的利益博弈,其有效性的关键在于此种博弈能否使各方利益最终达成均衡。基于此,本文尝试从经济学视角探讨建构可供检讨和比较行贿犯罪刑法规范运作效率的经济模型,以此分析市场主体在单一式行贿犯罪构成要件与复合式行贿犯罪构成要件配置状态下进行的博弈。在博弈工具的模型内部,分析每个市场主体于非此即彼(行贿或者不行贿)的策略空间进行行为选择、成本预测和收益判断{2}(P.125)。博弈模型剥离了影响刑法规范效率分析清晰度的障碍因素,不仅阐释了单一式行贿犯罪构成要件配置控制犯罪的较低能力和复合式犯罪构成要件配置在博弈模型经济分析下的震慑犯罪的模拟效率,而且为刑法如何在行贿犯罪体系中合理取舍“为谋取不正当利益”要件提供了新颖的思维路径与思维范式,通过将刑法规范的静止分析转置为博弈体系中的模拟运行,以一种新型的分析视角阐释“为谋取不正当利益”要件的去留或结构性完善问题。
  二、行贿犯罪单一式构成要件配置的规范失灵:正规形式博弈分析[6]
  博弈论(game theory)起源于应用数学,它主要研究人们的行为发生相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题,是一种关于决策和策略的理论。博弈论的一个重要假设是,参与人理性:即参与者总是偏好于更高收益的结果而不是更低收益的结果。当人们的利益相互依赖时,博弈论尤其能通过系统的方法为人们提供策略。博弈模型一般分为合作博弈(cooperative game)和非合作博弈(non-cooperativegame),在本研究中市场主体的行贿博弈属于非合作博弈。一个博弈的构成,必须具备以下要素:1.博弈的参与人(players);2.参与人可能的战略(strategies);3.理性(rationality),所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动(所谓关于对手的信念)而选择一个最优对策;4.参与人的收益(payoff)。现代博弈理论的诞生,使我们的直觉更加敏锐并为我们观察熟悉的问题提供新的视角,其思想与方法正日益深入到经济学、政治学、法学、社会学等社会科学领域之中,对人类行为规律的系统研究产生了深远的影响。
  从博弈论的角度看,法律的形成和实施实际上就是行为主体、利益主体的多次重复博弈,只有体现多元利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的,也是相对稳定的,否则将因缺乏可操作性和社会基础而遭遇“法律失效”{3}。以下的正规形式博弈(图1)反映了在单一式构成要件配置下,市场主体A 和B 之间行贿行为的相互作用。
  通过图1针对目前行贿犯罪单一式构成要件配置博弈二元矩阵分析,如果竞争对手A 和B 都不从事行贿行为——市场主体A 与B 都能获得以自己真实能力为基础的预期收益。由于市场主体A 具备更为优异的核心竞争力,其收益为100万元;市场主体B 稍显逊色,收益为80万元。[7]根据行贿者利益驱动的考量,假定如果市场主体B 行贿而A 不行贿,则B 将获取的市场收益为200万元,未知犯罪成本为300k 万元,预期收益为二者之差(即200万元–300k 万元)。当B 为谋取不正当利益而行贿时,B 的总收益为-100万元;当B 并非为谋取不正当利益而行贿时,B 的总收益为200万元,市场主体B 在未受到刑法规制的前提下将收取远高于竞争对手的利益激励。此时,由于市场主体A的固有商业优势,其尚可盈利,但收益锐减至20万元。并且,随着贿赂犯罪的负面影响,A 的预期收益趋向于0万元。如果市场主体A 行贿而B 不行贿——情况基本同上,只是市场主体B 因为原本实力不济,在强劲的竞争对手持续行贿的环境下很难继续生存,预期收益将跌至-10万元。
  如果市场主体A 与B 均行贿,根据是否谋取不正当利益的情况变化,A 的预期总收益将在160万元或-140元两者之间进行跳跃式的二元选择,B 的预期总收益的二元结果为140万元与-160万元。应当注意的是,当A 与B 均谋取正当利益时,双方获取的总收益超过了双方都不从事行贿时的预期收益。这是因为行贿需要成本,而该成本存在风险,行为主体势必在该笔成本项下预先附加风险资金,一并计入扭曲成本转嫁给市场。
  在将市场主体A 和B 之间行贿与否的相互作用归结为一个标准形式的博弈以后,我们试对该博弈进行求解。确认作为博弈参与者的市场主体在单一式行贿犯罪构成要件配置下将选取的市场策略的全过程。对市场主体双方的期待收益具有的决定性影响的因素是对“为谋取不正当利益”的认定,关键在于确定K 等于1(正向概率Y)或者K 等于0(逆向概率Y)的发生概率,即行贿人被认定谋取不正当利益的概率。[8]我们将正向概率的函数表述为:爬数据可耻
  Y = Y1·Y2·Y3……
  Y1代表不正当利益明晰性的概率; Y2代表市场竞争中不正当利益可辨识性的概率; Y3代表刑事司法系统认定不正当利益要件精确性的概率。各个因素控制着特定事项发生的个别概率及其对整体概率的影响;各因素个别概率之间的乘积是行贿人被正确认定为谋取不正当利益的概率。当然,还有众多影响谋取不正当利益要件认定的因素,但上述Y1、Y2、Y3三种要素具有进行实质性讨论的必要,并且已经足以保证我们通过概率计算得出符合实际的答案。
  首先,不正当利益的模糊性直接源于刑事立法技术失当。行贿犯罪属于行为犯,应当接受前置法律规范的第一次违法性判断与刑事实体规范的第二次违法性判断。可见,对行贿犯罪人的刑事谴责应当严格基于法律进行判断。而“为谋取不正当利益”这一刑法术语的落脚点在于对行为的正当性进行道德判断,本质上体现了立法者对于行贿行为的道德否定。而在立法技术越来越科学化的当今,在刑法规范中,对刑法入罪标准的认定依赖于道德和伦理的概念而缺乏法律规范的程式化和实质化认定,这直接导致了不正当利益要件缺乏法律判断的严肃性与精准性,融入了道德判断的不确定性,导致法律条文的虚置。也就是说,Y1必定是一个远小于1的数值。
  其次,在激烈的市场竞争中,经济利益最大化与不正当利益的界限极度模糊。从总体上分析,前者是市场经济的当然规则,后者是破坏市场秩序的毒瘤。法律允许理性的经营者反复权衡成本与收益以追求产权的高效利用,但禁止其通过不正当竞争的手段异化成本与效益的合法内容。行贿人谋取的利益一般能够直观反映出不正当的性质,或是利益本身违法,或是受贿人操作程序违法。但是,在为数不少的边缘性案件中,虽然利益及其运行程序完全合法,但经营者对成本的结构进行整体修改,预先计提回扣比例,在一级交易中付出,在二级交易中收回,润滑、催化利益流动。违法、超标的回扣比例是否直接决定了经营者获取的利益也是不正当的?同时,在商业交易过程中,“不正当利益”具有相对性,以道德标准设置的“为谋取不正当利益”本身具有的模糊性,使得“为谋取不正当利益”的犯罪构成要件设置在无形中造成司法机关在行贿犯罪认定上的不确定性和模糊性,在惩治行贿犯罪中陷入困境。市场竞争中不正当利益的可辨识性概率(Y2)较低,直接导致认定谋取不正当利益可辨识性的概率随着证明难度的上升而降低。
  再次,从刑事司法理论界和实务界近年来的争论来看,理论界和实务界在界定“不正当利益”的具体问题上也出现了极度不确定性,各种观点凌乱嘈杂、弊端重重、难以统一。“非法利益说”将不正当利益直接等同于非法利益,凡不符合法律、法规或政策而取得的利益均属于不应得到不正当利益。“不正当手段说”从谋取利益的手段角度切入,坚持不正当利益应当是通过行贿手段而获取的利益。“违背职务说”以受贿行为为视点,认为不正当利益应从受贿方为行贿方谋取的利益是否违背其职务行为的职责方面加以限定。司法解释为了定分止争,坚决地将不正当利益正式界定为实体非法利益与程序非法利益——不正当利益指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。[9]但是,(1)从逻辑上分析,上述司法解释的定义仍然以违法性判断为基础,没有摆脱“非法利益说”的羁绊;(2)实体非法利益从行贿人的角度阐释不正当利益的属性,程序非法利益从受贿人的角度明确不正当利益的范围,这种二元并进型的法律论证显然与行贿犯罪中“为谋取不正当利益”构成要件的一元独立型的法律判断不相吻合。“为谋取不正当利益”属于主观构成要件,这又在一定程度上加大了司法机关的认定难度[10];利用刑事推定技术解决证明困境,同样需要行为事实支持,无形中又增加了客观构成要件的压力。所以,刑事司法系统认定不正当利益要件精确性的概率(Y3)难以达到一个较高的水平。
  综上讨论,通过分析影响行贿犯罪不正当利益要件认定精确性的三大要素,我们可以确定: Y1、Y2、Y3都是显著地小于1的非完美概率。假设Y1=60%,Y2=40%,Y3=30%,则最后不正当利益要件被认定的概率Y =7.2%。这就意味着,在经过变量控制的情况下,行贿犯罪中的不正当利益要件能够被认定成立的可能性是非常之小的。进一步考虑诸如司法工作人员办案质量(Y4)、犯罪嫌疑人对抗程度(Y5)等,诸如此类的一系列变量将深入影响Y 的数值,Y 的数值在Y1、Y2、Y3、Y4、Y5、Y6等一系列因素的作用下最终趋向于0,即行贿犯罪不正当利益要件被正确认定的理论概率将趋向于0。当行为人不能被认定“为谋取不正当利益”,则K =0,此时行贿被认定为犯罪时的刑罚成本在绝大多

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐岱:“行贿罪之立法评判”,载《法制与社会发展》2002年第2期。

{2}John Von Neumann & Oskar Morgenstern.The theory ofGames and Economic Activity,Princeton University Press(1980).

{3}任慧:“博弈论视角下腐败犯罪的法律控制”,载《福建法学》2009年第2期。

{4}H. Demsetz.Rationality,Evolution and Acquisitiveness,25Economy Inquiry 484,488(1996).

{5}王小卫:“制度利益若干问题的分析”,载《甘肃政法学院学报》1998年第2期。

{6}Y. Tauman,Game Theory and Applications,AcademicPress(1990).土豪我们做朋友好不好

{7}[美]道格拉斯·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原译,中国人民公安大学出版社2004年版。

{8}谭智华、眭欧丽:“行贿犯罪中‘不正当利益’的形态问题研究——兼论对‘为谋取不正当利益’要件的修正”,载《法律适用》2011年第12期。

{9}[美]道格拉斯·拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年版。

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