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【期刊名称】 《人民检察》
委托理财中承诺到期返还本金利息数额较大应否定罪
【作者】 徐云【作者单位】 北京市海淀区人民检察院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2012年
【期号】 12【页码】 47
【全文】法宝引证码CLI.A.1165435    
  案情简介
  犯罪嫌疑人唐某与康某熟识。康某得知唐某投资股票收益颇丰后,主动要求唐某代其炒股,并与之签订了委托理财协议书。协议中约定,由康某向唐某提供资金,唐某将钱款用于股票投资。到期后,唐某须返还全部本金,并按照银行利率的2倍支付利息。1997年至2003年间,康某还介绍谭某等十余人以上述方式委托唐某投资股市。被害人共支付唐某人民币近30万元,唐某将钱款大部分投入自己的股票账户中进行投资,小部分用于归还个人债务。截至2007年,唐某返还本金及利息共计人民币26万余元,尚有部分本金和利息未返还。
  分歧意见
  关于本案唐某行为的定性和处理,主要存在三种不同意见。
  第一种意见认为,被害人为赚取高额收益,自愿将钱款交予唐某用于股票投资,案发前大部分本金已经返还,且涉案被害人范围小、人员特定,故唐某的行为应由民法规范调整,不宜作为犯罪处理。
  第二种意见认为,唐某将他人资金用于证券投资,意图赚取高额利润,其行为实质是经营证券业务,但由于未经证监会批准,属于非法经营证券业务,应按非法经营罪论处。
  第三种意见认为,唐某与他人签订委托理财协议书,收受他人钱款后承诺保本、保收益,其受委托替他人理财的行为具有变相吸收公众存款的性质,数额已达到起刑标准的20万元,应当以非法吸收公众存款罪论处。但考虑到涉案被害人范围较小,涉案钱款数额不大且大部分已返还被害人,依照宽严相济的刑事政策,对唐某作相对不起诉处理为宜。
  评析
  由于2001年及2008年两次股市行情剧烈波动,受托理财人承诺的保底收益不能兑现或委托财产遭受巨大损失,使委托理财的法律纠纷快速增长,涉及的法律问题也成为社会关注焦点。本案正是因股市低迷,受托人无法返还本金、兑现高额利息而引发的典型案例。对于本案的处理,笔者同意上述第三种意见,其理由如下:
  首先,本案中,被害人将钱款交给唐某,委托其进行股票投资,是近年来新兴的一种理财方式—委托理财。委托理财,是委托人与受托人约定,由委托人将所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动,以获取经济利益的行为。
  根据在证券或期货市场出现的投资人名义的不同,委托理财分为委托代理的投资理财和信托投资理财。委托人与受托人在投资理财合同中约定,委托人以自己的名义开设资金账户或者同时开设股票或期货交易账户,委托受托人使用委托人的账户从事投资经营活动的,为委托代理型投资理财行为;委托人与受托人在投资理财合同中约定,委托人直接将资金、证券交付给受托人,由受托人以自己的名义或者受托人借用他人名义从事投资经营活动的,为信托投资理财。
  为规范委托理财行为,保护委托人和受托人双方的权益,原则上,委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户,通过证券或期货经营机构方可进行。甚至有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同,委托它们作为投资活动的监管人,监督证券、期货的投资理财情况。但实践中,很多投资者委托他人投资是经亲友介绍,为图省心并出于信任,常常与受托人签订委托理财协议,将钱款交由受托人后,由受托人全权管理钱款的投资,自己按期收回本金及约定利息,对投资过程概不过问。
  其次,对于非金融机构或个人采取承诺保底和固定收益率与不特定公众签订委托理财协议,且受委托钱款达到一定数额标准的行为该如何定性并受何种处理,理论界和实务界均存在较大争议,司法实践中也不乏以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的案例。
  根据我国刑法第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。对于如何界定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为,刑法并未明确规定。目前,学术界通常认为,所谓非法吸收公众存款包括两种情况:一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公

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