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【期刊名称】 《人大法律评论》
利益衡量司法应用的场合、领域及步骤
【英文标题】 The Occasions,Areas and Steps of the Interests Measuring in Judicial Application
【作者】 焦宝乾【作者单位】 山东大学
【分类】 司法【中文关键词】 利益衡量;司法应用;裁判方法
【英文关键词】 The interest measuring;Judicial application;Referee method
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第1辑)
【总期号】 总第11辑【页码】 15
【摘要】

作为一种主观性和个案差异性比较强的一种裁判方法,利益衡量在实际运作中常常具有不可操作性、不可重复性,乃至于不可言传的特征。因此,不可能提供一种一劳永逸的固定模式来指导司法实践操作。但是,基于国内外既有的研究及裁判经验,有意识地对利益衡量适用的场合、领域、步骤、标准等问题,进行理论上的归纳、总结与反思,将有助于利益衡量这一主观性较强的司法方法的正确运用。

【英文摘要】

The interest measuring, as a referee which is subjective and diversi-fied,often have the features of non-operation,non-repetition,and even the char-acteristics of the unspeakable in practice. Therefore,it is not possible to provide a fixed pattern once and for all to guide judicial practice. However, based on both do-mestic and foreign research and referee experience,theoretically generalizing,sum-marizing and reflecting the occasions,areas,steps,and standards applicable to in-terest measuring, will help the correct usage of this judicial measure which is partic-ularly subjective.

【全文】法宝引证码CLI.A.1165366    
  立法的过程往往是个利益衡量的过程,但是在司法中,利益衡量的运用更为常见。同一项法律规定,如依照不同的价值取向进行解释与适用,就会产生截然不同的解决方法或效果。当时,即需进行利益衡量。利益衡量理论主张对各方利益予以衡量,进行实质判断,再寻找法律依据,然后据此作出合理裁判。本文结合国内外既有的研究及裁判经验,有意识地对利益衡量适用的场合、领域、步骤、标准等问题,进行理论上的归纳、总结与反思,将有助于利益衡量这一主观性较强的司法方法的正确运用。
  一、应用的场合
  法官在应当予以衡量的场合却未予衡量,或者未充分予以衡量,或者在不应予以衡量的场合却进行利益衡量,都是有悖于法律公平价值的行为。因此,利益衡量应严格把握适用场合的条件性,由此才能使结论具有相对确定性。这是保障利益衡量行为的前后一致性,保证同案同判的基础。利益衡量应严格把握适用的场合与条件,如此方可尽量确保结论具有相对确定性。利益衡量的场合,笼统地说就是,具体的个案中出现了无法自行消解的利益冲突,需要法官作出取舍选择,进行实质判断的情形。司法中的任何决定或者判断,都是在事实与规范彼此互动的背景下逐步形成的。利益衡量作为一种主观性较强的裁判方法,同样需要在具体案件事实跟法律制度与规范的相互作用下,得出衡量结论。具体而言,一方面,对当事人之间的利益予以衡量,应当在一定的法律制度中来进行。唯此才能获得一个妥当合理的裁判。特定的法律制度背景是利益衡量得以进行的前提。不仅如此,利益衡量的结果亦应与所在的整个法律制度相协调。另一方面,利益衡量又是在具体个案中,直接就具体事实中的利益作衡量,在较大程度上避开现存的法律原则、规则进行决断,但同时,利益衡量的结论仍旧必须能够从形式上结合现存的法律原则和规则予以说明。
  在事实与规范互动中,二者可能相适应,此时通过法律推理即可推导出裁判结论。但在不少场合,事实与规范未必能够相适应,如事实与规范关系相对适应、事实与规范关系不相适应、事实缺乏规范标准、事实与规范形式相适应实质不适应。[1]这些情况是因为在个案中,没有明确的法律规定;或者即便有但意义尚不确定;或者形式法律规定的适用将造成令人难以忍受的明显不公的结果。利益衡量方法往往即出现于此种情况下。利益衡量应该是在疑难案件中适用,不属于法律适用的常态而通常都属于法律适用的例外。而且,利益衡量多是层级较高的法院较易遇到和乐于使用的法律适用方法。[2]适用利益衡量方法的疑难案件,往往出现于如下几种情形:[3]
  一是,涉及法律原则的具体化,或者法律原则相互冲突。《民法通则》4条规定的公平原则、诚实信用原则,第7条规定的公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。近年来我国裁判实务中,已经不断出现依据民法原则来裁判案件。在此过程中,利益衡量方法也得到不少实际运用。举个案例:[4]某开发商以每平米1万元的价格出售商品房,小业主交了10万元定金。到交房时,房价已涨到每平米2万元。开发商利用定金罚则违约,要求解除合同。这时法院若同意解除合同会造成很坏的社会影响。后来,法院按照诚实信用原则判令开发商如若违约需赔偿房屋现值差价。这样,诚实信用原则、权利不得滥用原则为法院公正审判民事案件提供了法律支撑。本案中,法官在利益衡量之后,运用民法基本原则对一方当事人的利益施加一定的限制。通过法律原则填补法律空白或者漏洞,以为利益衡量的情形,如对于我国《反不正当竞争法》实施以后,出现若干新型不正当竞争行为,如涉及“傍名牌”之类的商业标识权利冲突行为、涉及网络域名的不正当竞争行为,在欠缺明文法律规定情况下,法院大多是依据该法2条的原则条款进行判决的。除了民法原则适用中可能涉及利益衡量,公法上的法律原则同样可能涉及,如宪法上的公共利益原则。[5]
  二是,涉及解释多解或者复数解释。利益衡量方法主要适用于针对既定的法律原则和规则的意义可能出现多种解释的情况。“在解释制定法时,法官常常面对在不止一个制定法含义中进行选择的局面,而这些含义全都既不违反逻辑也不违反方法论,且可被证明与法律相一致。这时,法官就会倾向于选择在其看来可得出最公正结果的那个含义。”[6]比如,在《裁判的方法》中,梁慧星提到,[7]他和江平、魏振瀛、王卫国四人同样对《民法通则》138下跌你应该笑还是哭条进行解释,就得出了彼此不同的解释结果。
  三是,涉及权利冲突。法律权利出现冲突时,也是运用利益衡量的一种典型情况。权利冲突实际上也是利益冲突,因此往往需要运用利益衡量方法予以解决。例如,一位男子在婚检时被查出患有梅毒,婚检医生建议他治愈后再结婚。当女方从医生那得知男友患有性病,愤然与之分手,顿成陌路人。后该男子向医院提出异议,认为医院侵犯了其隐私权,产生争议。本案中,在男方的隐私权与女方的知情权之间即发生冲突。法院在裁判中即需要在这两种冲突的权利之间作出取舍判断,最终判决维护了女方的权利。再如,新闻媒体报道与被报道者的隐私权、名誉权需要进行利益衡量。上海市第一中级人民法院曾审理过香港导演唐季礼名誉侵权案,判决书中对公众人物的名誉权与新闻舆论监督权进行了利益衡量:“新闻媒体为履行其社会舆论监督职责,可在合理限度内对公众人物进行报道,因此而造成之轻微损害公众人物亦须忍受。但公众人物的名誉权并非完全不受保护。”[8]类似的权利冲突需要利益衡量的情况,在裁判实践中十分常见。如美国“五角大楼文件案”即涉及国家安全与民众知情权之间的平衡。我国近年来裁判实践中出现的权利冲突案件,如养鸽权与安居权冲突、地名商标与地理标志冲突、公众人物隐私权与新闻自由冲突、言论自由与名誉权之间的冲突。此外,在对某些权利进行保护的场合,亦可能需要利益衡量。[9]
  四是,涉及法律漏洞或空白。出现法律漏洞,意味着法律对某事实情形缺乏明确规定,或者规定得不明确。法律针对具体事实出现模糊不清或漏洞时,法官应主动地就案件中各种利益进行比较衡量,然后基于一定的价值判断对法律进行解释,最终确立合理的准则以解决利益冲突。比如,在当前生态安全立法缺失的情况下,有学者提出了通过司法中的利益衡量机制补充法律漏洞的基本思路。[10]
  五是,涉及一般条款或者不确定法概念。此时,法律虽然有明文规定,但概念不确定、不具体。一般条款是以非常一般性的方式表述出来的,被赋予原则性意义的内容。含义相当广泛,需要在司法审判之际填充内容的概念,如德国民法典中的“公平”(第829条)、“交易中必要的注意”(第276条第2款)、“重大事由”、“可合理期待的”等。“最重要的是:制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码看待,它们不是仅由其自身得出解释,而是在与不断更新的冲突经验的持续接触中受到重新塑造。”[11]不确定概念之情形在我国法律中也比较常见,比如《产品质量法》46条规定:“本法所称缺陷,是指产品具有对于他人人身财产的不合理危险。”这里“不合理危险”显然是一个不确定概念。类似的不确定概念,如“合法利益”、“法律上的利害关系”等,给法官留下了很大的裁量空间,从而为利益衡量方法的切入提供了契机。
  六是,形式法律的适用会导致个案明显不公。严格适用法律造成个案明显不公之场合,实际上涉及合法与合(情)理之冲突。在情与法冲突的场合,往往需要进行利益衡量来解决。[12]当适用法律的一般规定将导致个案的不公,而背离了法律的目的追求从而影响到司法的正义价值时,就需要进行利益衡量进行矫正。由于法律(严重)滞后等原因,适用那样的法律规定将会导致个案严重不公平,此时也往往可以适用利益衡量方法。例如,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2008]8号)58条:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”此规定是源于一个案件。该案大致情况是:房地产规划部门批准一个房地产开发公司建筑一座50层的大楼。在楼建到40多层时,附近4层楼房的居民发现这座大楼的规划违反国家有关楼高及间距的规定。于是,这些居民向法院提起行政诉讼,要求撤销房地产规划部门的批准决定。法院经过审查,认定该批准决定违法,但难以下判。根据行政诉讼法的规定,法院只能判决撤销该批准决定。这就意味着这座已经建到40层的大楼没有了存在的法律依据。也就是说,应当炸掉。这将损失数亿元的投资。对于法院而言,还有一个选择,就是允许这座大楼继续存在下去,而炸掉4层的楼房;或者给予4层楼房的居民一定的补偿。[13]最高人民法院这一司法解释体现的就是利益衡量精神,甚至此司法解释可能已然“篡改”原有法律或者“违法”。《民法通则》83条规定了对采光权等相邻关系的保护。但在实践中经常碰到一些开发商通过各种途径,先盖楼后办手续的情况。直到楼盖起来了,临近的居民才意识到自己的采光权已经受到侵害。此时,法院也需要在开发商和居民之间的权益作出合理的选择。
  最后,还有一种无须衡量之情形。虽然衡量发生于利益冲突的场合,但也并不是说所有的利益均需要衡量。2007年最高人民法院在总结知识产权审判经验时指出:北京、上海等地法院在审理涉及《乌苏里船歌》,张小泉剪刀、金华火腿等案件中,既遵照法律原则和精神,又考虑历史和现状,对案件作出了公平合理的裁量,较好地实现了两个效果的统一。此种情形,即未必对各种冲突的利益予以具体衡量。正如2008年第二次全国知识产权审判工作会议指出:对于历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突,当事人不具有恶意的,应当视案件具体情况,在考虑历史因素和使用现状的基础上,公平合理地解决冲突,不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争。
  二、应用的领域
  作为一种裁判方法,利益衡量有着比较广泛的司法适用。但在起初,它主要适用于民商法私法领域。在加藤一郎看来,“非常广泛意义上说的利益衡量,不限于民法,凡涉及一切法律判断,亦即法的解释,就有利益衡量问题。不仅民法的解释,包括宪法的解释,刑法的解释,只要是法的解释,可以说都存在论理与利益衡量的关系问题。只是法域不同,则利益衡量的方法有相当的差异。”[14]所以,利益衡量的适用范围,已经从最初的民事审判领域,逐步扩展到行政审判乃至刑事审判等领域,而成为一种具有一定普适性的司法方法。但正如加藤一郎所论,不同法律领域适用利益衡量的自由度及其遵循的原则都有所不同。
  在民事审判中,面对平等主体之间的权益争执,法官有更大的余地结合案件情况进行衡量以实现实质正义。赫克的利益法学经受了时间的考验并成为今天许多新的解释学说的核心,这尤其体现在民法中。比如,民法中有大量的原则性条款,如诚实信用原则、私法自治原则、公序良俗,在司法适用中往往需要进行利益衡量。在一些合法利益冲突的案件中,需要利用民法基本原则来调和双方当事人的利益。另外,还有如涉及知情权跟隐私权等权利冲突情形的利益衡量。
  “在宪法的场合,由于宪法中表明了国家的基本原理,因此不允许轻易变更。”[15]可见,宪法领域的利益衡量即受到一些特定的限定与要求。衡量方法论学说坚持一种基于现实主义的宪法适用观念。[16]如宪法上的媒体自由权与隐私权发生冲突之际,即需宪法上的利益衡量。
  在行政法领域,1969年前西德行政法院在判决中率先提出“应予衡量原则”,将利益衡量的要求确定为法律的基本准则。判例称:“违反妥当的应予衡量者,是指未为各该(妥当的)利益衡量时,或依具体的状况予以考虑的利益,竟未并入衡量之中时,或当有关系的私益的意义被误解时,或者未对于有关系的公益之间的调整,竟未依照各个利益的客观重要性,以衡平的形式来进行时所产生。”1972年,西德联邦行政法院通过4个判决,将“应予衡量原则”扩大到一般法院在进行法律解释时必须体现的准则。根据判例的精神,在出现利益相互冲突的情形下,法院的判决是否合法,必须以“是否欠缺对当时重要利益的衡量?是否为就当时的法以及事实状况来看,明明应该被采用,却没有在衡量之中并入考量的利益?是否依照当时的价值基准来看,私益的意义受到了误解;或者对当时重要的利益之间的调整时,依照各个利益的客观重要性来看,并不衡平”等要件作为判断标准。[17]行政法领域适用利益衡量的情形也比较常见,比如行政诉讼原告资格制度本身就是对起诉人的利益、起诉所针对的人的利益、公共利益、社会利益等多种利益进行衡量的结果。其实质意义在于建立一种筛选机制,使得社会上发生的种种行政争议经过此种筛选后有选择地被纳入公力救济的范围内。不论是出于将新的利益上升为权利的需要,还是出于有效制约行政自由裁量权的需要,法院放宽原告资格规则的过程都大量借助了利益衡量或价值衡量的方法。[18]另外,近年来的土地征用、房屋拆迁等重大利益调整,往往也有利益衡量的用武之地。
  在刑事审判中,由于确立了罪刑法定原则,法官一般也不宜轻易适用利益衡量。赫克的利益法学虽然在民法领域广为适用,“但是在公法和刑法中受到青睐的所谓的客观解释方法则是对赫克的抛弃。其原因显而易见,因为‘客观方法’使法律适用者摆脱了立法的规范目的与宪法规定的刑法禁止类推(《基本法》第103条第2款)的束缚。”[19]但是,在有些场合下,利

  ······

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【注释】                                                                                                     
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