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【期刊名称】 《网络法律评论》
数字作品版权保护的物权化趋势分析
【副标题】 技术保护措施对传统版权理念的改变
【英文标题】 The Analysis of Tangible Property Paradigm for Copyright Protection of Digital Works
【英文副标题】 The Changes of Traditional Notion of Copyright System Caused by Technological Protection Measures
【作者】 吴伟光【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 著作权法【中文关键词】 版权 数字作品 技术保护措施
【英文关键词】 copyright;digital works;technological protection measures
【期刊年份】 2008年【期号】 1(第9卷)
【页码】 76
【摘要】

数字作品由于技术保护措施的应用使得作品所有人可以对作品进行私力的控制和保护,这一特征使得数字作品有成为有体物的趋势。这种变化动摇了版权保护的经济与法律理念,因此对于数字作品的保护应该不受传统的版权制度的限制,不应该将对数字作品的技术保护措施的规范限制在传统的版权法的框架内,而应该以新的理念来对待和处理对数字作品的技术保护问题。

【英文摘要】

The owner of digital works may have ability to control and protect his works by technological protection measures.This characteristic pushes the digial works to tangible objects which usually should be protected by law of property.This change has shakened the notion of economic and law for copyright system.Therefore,the protection of digital works should not be limited by traditional copy right system.The new notion is needed to deal with the question of technological protection of digital works.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142084    
  一、知识产权制度与物权制度的关系分析
  (一)知识产权保护的客体与物权客体的区别
  物权保护的客体是有体物,是指占有一定空间、能够为人力所支配的并能满足人们需要的物体,包括处于自然状态的物,如江河、珍禽异兽,也可以是人的劳动所创造的物体,如房屋、桥梁、机器。一些无形的物,例如,电、气体等也可以是物权的客体。作为物权客体的物的一个重要特征是能为人力所支配。只有能够为人力所支配的物,人们才能以之为客体设立各种各样的法律关系。[1]
  知识产权的客体是人类的智力成果,表现为一定的信息。信息无体,即知识产权保护的不是作为有体物的信息的载体,而是信息本身。[2]因此,物权保护的客体与知识产权保护的客体的一个重要的、本质的区别是有体物与无体物的区别。这一区别也使得知识产权成为民法体系中与物权相独立的一个权利体系。
  物权的权利框架基本上是对已经存在的权利。事实的承认,即在人类历史上物权法的产生和存在的历史是有限的,但是人类对有体物的取得、占有、控制甚至是交换是由来已久的,物权法的出现使得人类的这些行为更加理性和精致,但是物权法绝不是产生这些行为的根源。知识产权法却恰恰相反,相对于物权法,知识产权法产生的历史是很短暂的,版权法最早产生于1709年的英国的《安娜法》,第一部现代意义上的专利法是1624年的英国的《垄断法》,而商标法则最早产生于1804年的《拿破仑法典》。[3]知识产权法的出现使得对智力成果的保护成为可能,这不同于物权法,没有知识产权法,人们不可能对自己的智力成果给予保护,尤其是不能对处于公开形式的智力成果给予保护和控制。因为物权的客体是有体物,是人们可以通过私力来加以控制的物。而智力成果是信息,人们不能通过私力即物理力量来对其进行控制。“现行民法典把所有权的概念仅仅局限于有体物上,物权的相关规定之所以不能类推适用于无形物权,是因为人们不能从事实上排除第三人对同一智力成果的使用。”[4]因此,知识产权是人们对其智力成果的通过法律义务和责任的非物理形式的控制。换句话说,如果没有知识产权制度,那么人们是不可能实现对其智力成果尤其是以公开形式表现的智力成果的有效控制。
  (二)知识产权的公共物品私人化的功能
  经济学上可以将人们需要的物品分成四类:私人物品、公共物品、共有资源和自然垄断。私人物品既有排他性又有竞争性;公共物品既无排他性有无竞争性,这就是说不能排除人们使用一种公共物品,而且,一个人享用一种公共物品并不减少另一个人对它的享用,例如国防就是一种公共物品,一个国家不可能只针对几个具体的人提供国防安全,而只能向所有的国民提供国防安全,而且一部分人享受国防安全并不影响其他国民的享有;共有资源有竞争性但没有排他性,例如,公海中的鱼是一种竞争物品,当一个人捕鱼时,留给其他人捕的鱼就少了,但是没有人能够阻止其他人捕鱼;当一种物品有排他性但没有竞争性时,可以说存在这种物品的自然垄断;例如,一个小镇的消防,要排除他人享用其消防服务是很容易的,消防部门只要对火灾袖手旁观便可以了;但是消防部门没有竞争性,因为消防队员大部分时候都在等候火灾,所以不会再有一个消防部门与其竞争。[5]我们可以看到,我们的智力成果,不论是作品还是发明创造或者其他种类都是作为一种信息形式的物品,这种信息由于可以传播和复制,并且边际成本几乎为零,这些智力成果如果没有知识产权制度的存在则更类似于这四种物品中的公共物品。对于公共物品一个重要的问题便是搭便车者,这种人一方面在获得这种公共物品的利益,但却不为此支付成本。就如上面的国防的例子中,假如我的邻居声明不要求国家的国防保护,因而她也拒绝缴纳相应的税负;但是当国家受到侵略时,我们无法将她排除在国防保护之外,我们无法保证敌人的炸弹只炸到她而不是我,如果没有强制税负,这样的人很多,便会出现是享有利益而不承担成本的情形大量的出现,那么国家便无法在提供国防服务,尽管每个人都需要它。同样的道理,由于搭便车者的存在,对于提供智力成果的人便没有回报,尽管对于社会来说这是有效率的,那么就会阻碍智力成果的产生,这显然是不效率的。
  如果这种公共物品是对社会有益的,解决上面搭便车的方式便是政府的干预,干预的方式有两种,政府的补贴和将其转换成私人物品。政府的补贴是指政府通过财政或者税收向公共物品的提供者提供补偿,从而弥补提供者由于搭便车者的存在而造成的没有私利可图的现象。将其转换成私人物品是指通过法律和制度设计将本来具有公共物品特征的物品转换成私人物品,这样就解决了公共物品既无排他性有无竞争性的特点。在知识产权制度中主要是采纳的后者,即对智力成果创造者一方面赋予私权,这些私权的共同特征便是排除搭便车者使用这些智力成果的合法性;另一方面是通过国家机关的强制力来实现这种排除。这两方面只要有一方失效都会影响这一功能。并且随着技术的发展尤其是数字技术的发展,智力创造者的私力救济能力正在加强,如果这种能力的增强能够减弱对国家强制力的依靠,那么也许这种智力成果可以被视为有形财产或者有体物而享有有体物权利人的权利,这正是这篇论文要讨论的问题。
  (三)知识产权与物权的制度上区别
  由于物权制度和知识产权制度在产生的经济基础、法律理念上以及所实现的功能上的不同,在制度设计上也有明显的区别。
  首先,与物权制度相比,虽然知识产权制度也是遵循权利法定的原则,但是随着科学技术的发展,知识产权权利人的权利类型越来越丰富,这在版权法中表现得最为明显,因为知识产权的主要功能是公共物品的私人化,所以只要有新的手段使得他人能够对知识产权的客体无偿使用,知识产权法便要加以规范和阻止,因此,知识产权主要是“禁”的权利。物权制度没有这样的明显特征,科学技术的发展对物权法的影响并不十分明显,因为人们对物的使用能力没有因为技术的发展而在内容上有明显的变化,物权中的权利内容也不主要是禁止他人的权利,而是对已经存在的法益的认可和归纳。
  其次,知识产权中的以版权和专利为代表的这些公开信息内容的知识产权的保护期是有限的。其中的一个理由是因为作者或者发明人的这些利益是通过国家机器的主动实施来实现的,这相当于为少数知识产权人的利益而消耗了社会资源。作为回报,知识产权制度要求这些发明或者作品在一定期限之后成为公共物品。而物权法中物权的保护期尤其是所有权是没有期限限制的,因为物权法中权利人主要是依靠私力来控制和保护自己的财产,法律主要处于被动的守候状态,只有权利人的私力救济无法实施而求助于国家机器的公力救济时,国家机器才加以介入。
  再次,以版权和专利为代表的知识产权制度有系统的对知识产权进行限制的制度设计,虽然作为民法一部分的物权法也有权利不得滥用的限制,但是这种限制不是系统的和具体的。在我国的《著作权法》中主要有合理使用和权利用尽等对版权的限制规定。对于符合合理使用的人,可以不经过著作权人的许可并且不支付报酬来使用著作权人的作品。载有著作权作品的载体一旦经过著作权人的许可被销售出去,著作权人对于该载体中的作品的发行权便用尽了,第三人可以自由地转让该载体而不必经过著作权人的许可。这些限制性规定一方面是因为著作权法中的著作权人的权利与公众利益的平衡,另一方面是为了促进商品的流通和信息的传播。
  二、技术保护措施使得数字作品有体物化的可能性
  正如我们上面讨论的,智力创造作为人类的一种创造成果与有体物形式的创造在人格权和财产权方面本来不应该有本质的区别,因为有体物形式的创造也是智力活动的过程,区别在于表现的形式。但是,由于智力创造成果的无体物特征使得物权制度不能适应于对其的保护,知识产权制度也即产生了。
  但是,在数字时代,我们会发现在一些情况下数字作品转变成有体物的可能性。这种可能性是由于技术的进步而产生的,这便是版权作品的技术保护措施。从技术所提供的保护作用上分类,可以将有关作品保护的技术保护措施分成四类:(1)进行接触控制(control access)的技术保护措施。这种保护措施可以是某些信息的接触进行控制,也可以是对有形的作品的接触进行控制,这是现在最常见也是最有效的技术保护措施。(2)控制特定使用的技术保护措施。这种保护措施是指对于信息的接触不给予控制,但是对于信息的某些使用却给予控制,例如,可以浏览信息但是却被禁止打印成书面形式,不能进行复制以及下载等等。(3)保护作品的完整性的技术。这种技术保护措施的目的是防止作品在没有得到权利人同意的情况下被篡改。在版权领域中,这可能与版权人的精神权利有关。(4)对接触或者使用信息能够进行记录(metering of access to or use 0f information)的技术。这种技术是指不对信息的接触或者使用进行禁止,而是记录或者跟踪一个作品被接触的频率,或者监视其他形式的使用(如复制)。例如,这种技术可以使得权利人对于作品的实际使用进行监控,可以使权利人对于对其作品的任何一次特定的使用进行收费或者察觉使用者是否违反了许可协议中的条款等。[6]随着科学技术的不断发展,可能还会有更新的技术保护措施出现。
  根据技术保护措施与传统的版权法的关系上的不同态度,可以将技术保护措施的有关立法分成两类:一是超越版权法的技术保护措施制度;二是版权法框架下的技术保护措施制度。
  (一)超越版权法的技术保护措施制度
  虽然技术保护措施是从版权法中产生出来的,最初的目的好像在于保护作品在数字时代免受日益严重的盗版的目的,但是这一技术保护措施却是可以超越版权的(paracopyright),通过技术保护措施,版权人可以达到超越版权法的权利范围的目的。美国的《数字千年版权法》是这一立法例的代表。在《数字千年版权法》中对于技术保护措施的定义是在两个地方:一是第1201条(a),“在对本章所保护的作品的接触进行有效控制的技术措施”[7]。二是第1201条(b)(2)(B):“如果一个措施在其通常的操作过程中可以防止、禁止(restrict)或者限制对于在这一章下的版权中的一项权利的实施,那么这一技术措施便是对于这一章下的版权中的一项权利的有效的保护。”
  《数字千年版权法》规定:“任何人不得制造、进口、向公众销售、提供或者其他非法经营任何的技术、产品、服务、设备、部件或者零件,如果以上这些是为了规避对这一章所保护的作品的接触进行有效控制的技术;除了对在这一章所保护的作品的接触进行有效控制的技术进行规避之外只有有限的商业意义或者用途;或者,由此人或者其他人与其共同,在此人知道这些技术、产品、服务、设备、部件或者零件是用于规避有效控制对本章所保护的作品的接触而使用的而所进行的销售行为。”[8]
  “任何人不得制造、进口、向公众销售、提供、或者其他非法经营任何的技术、产品、服务、设备、部件或者零件,如果以上这些(A)是为了规避技术方式对于在本章下所保护作品或者作品其中一部分的版权人的权利所提供的有效保护;(B)除了为了规避技术方式对于在本章下所保护作品或者作品其中一部分的版权人的权利所提供的有效保护的目的之外只有有限的商业目的和用途;或者(C)此人或者其他人与其共同在知道是为了规避技术方式对于在本章下所保护作品或者作品其中一部分的版权人的权利所提供的有效保护的情况下向市场销售。”[9]
  1.通过技术保护措施可以将已经进入公众领域的或者本身不具有版权保护的作品重新加以限制
  最典型的方式是接触控制,即将这些作品通过技术手段给圈围起来,技术起到了栅栏的作用。例如,版权保护都是有一定的期限的,超过这个期限作品便进入了公共领域。但是通过技术保护措施,可以使得这一期限变得没有尽头。例如,版权人通过数字形式发行了一部作品,但是这一作品的载体是经过技术保护的,那么即使是经过版权的保护期后,这一技术保护仍然存在,进入公众的只是一个没有意义的软盘或者CD而已。
  2.可以对使用者使用的方式和程度作出多种限制
  传统上,消费者通过购买得到作品或者作品的复制品便已经对于载有这一作品的载体享有所有权。可以在任何的时间和地点来使用这一作品,也可以将这一载有作品的载体进行处置,例如,赠与、转让等等而不受版权人的版权的限制,尤其是发行权的限制。这便是美国法中的第一次销售原则或者欧洲大陆法系中的权利用尽原则。但是在数字时代,通过技术保护措施,版权人可以将其权利进行延伸。例如,对于一本数字形式的书籍,消费者只能阅读有限的次数便自动销毁。消费者不能为了私人的使用或者存档的目的而复制这本书。这本书只能在指定的CPU上使用,使得消费者的转让或者赠与此书变得不可能。
  有学者指出美国的《数字千年版权法》实际上已经不是纯粹意义上的版权法了,它盗用了版权法的名词却作出了与版权法不同的规定。美国的国会为了缓和技术保护对于传统版权法的影响,在《数字千年版权法》中对于技术规避措施和反技术规避条款给予了限制,但是这些限制与1976年《版权法》中的对版权的范围的限制是不同的,那么这意味着1976年的《版权法》中的版权以及限制是不适用在《数字千年版权法》中的,否则在《数字千年版权法》中所规定的限制便没有了意义。有美国学者不无感伤的说:“版权死亡了,《数字千年版权法》将它杀死了。”[10]也有学者认为由于技术保护措施的存在和发展,使得数字作品的权利人可以不再依赖版权法来保护自己的作品,所以版权法不应该是关于“著作权”(copy—right)的法律,而是应该关于“著作义务”(copyduty)的法律,即所保护的作品的所有人使得其他人能够获得该作品的义务。[11]
  (二)版权法框架下的技术保护措施制度
  但是仍然有一些国家或者组织坚持在版权制度的框架内承认技术保护措施。欧盟的《版权指令》中将技术保护措施定义为:“目的在于防止或者阻止对于由法律所赋予的版权或者与版权有关的权利或者《数据库指令》中所赋予的特殊权的侵犯而设计的设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件。”[12]
  我国的《著作权法》中对于技术保护措施表述为:“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。”[13]这些条款表明技术所保护的客体应该是版权中的某一项权利,那么一概控制对作品接触的技术保护措施好像不是本条款所保护的范围,因为它的保护的范围超过了著作权或者与著作权有关的权利的范围。
  在技术保护措施中接触控制是版权人经常使用的一种技术保护措施。对于没有得到版权人许可的人,由于技术保护措施的存在,接触作品变得不可能。虽然根据各国的版权法,没有版权人的许可而接触其发表的作品并不是侵权行为,但是接触作品通常是其他非法使用作品的前提,因此接触控制是禁止非法使用的一个最为有效的措施,因为任何形式的侵犯版权的行为都必须首先对受版权保护的作品进行接触。而接触控制便使得侵犯版权变得不可能。通过接触控制可以仅仅使得得到版权人授权的人能够接触作品。但是这种技术保护措施显然扩大了版权人的权利或者限制了使用者的合理使用。例如,根据我国《著作权法》第22条有关合理使用的规定都是以解除作品为前提的,如果有技术保护措施使得接触这些作品变得不可能,那么即使有这样的合理使用的权利,实际上也无法实现。
  像澳大利亚这样的国家在有关技术保护措施的立法上也做了相应的规定,以不破坏版权体系力图实现的版权与公众利益之间的平衡。2000年9月,澳大利亚议会对1968年的《版权法》给予了修改,通过了《2000版权法修正案(数字议程)》(the copyright Amendment(Digital Agenda)Act 2000)。这个修正案的目的在于通过鼓励版权资源的创作,开发新的在线技术、为版权人提供可行的执行机制促进对在线版权资源的使用,来确保在在线环境中开展相关的产业;为在线版权最终用户提供合理的使用和确定性;保证教育和文化机构能够使用和促进使用在线的版权资料等。

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