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【期刊名称】 《东方法学》
“暗乘”取证的合法性研究
【副标题】 以上海“钓鱼执法”为例【作者】 邹荣
【作者单位】 华东政法大学【分类】 行政管理法
【中文关键词】 暗乘取证;暗访取证“钓鱼执法”查处黑车
【期刊年份】 2009年【期号】 6
【页码】 100
【摘要】

上海用“钓鱼执法”的方法查处黑车,受到了公众和舆论的普遍批评。在这一事件中,暴露出上海有关行政机关在执法动机以及某些执法环节上存在的严重问题。但同时也应当看到,在查处黑车过程中,用隐蔽方法查清事实,收集证据,在现实中有一定合理性。问题不在于“钓鱼”本身,而在于通过隐蔽的方法收集证据的法律界限和所收集证据的法律效力。在当今的大众语境中,“钓鱼执法”一词所指代的并不是一个执法行为,而是一个指称上海在查处黑车过程中存在的种种违法行为的语汇。为了区别行政机关查处黑车的隐蔽手段与“钓鱼执法”所指代的各种违法行为,笔者将行政机关采取隐蔽手段查处黑车的行为称为“暗乘”。既然在查处黑车的过程运用“暗乘”的方法进行调查取证具有一定的合理性,其对于维护政府对出租车的管理秩序、保护出租车经营秩序,是一个行之有效的方法。那么,根据法律原理和法律规定,厘清其合法与违法的界线,归纳对“暗乘”行为所获证据进行认定的规则就是极为重要的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1142122    

一、行政机关采用“钓鱼”的方法是为了满足收集违法证据的需要

(一)上海“钓鱼执法”过程中涉及到的主要行政行为

从各种媒体所报道出来的上海“钓鱼执法”事件的全过程分析,上海有关行政机关在这个过程中主要实施了两个行政行为:第一,行政处罚行为:认定孙中界擅自从事出租车经营,给予其罚款10000元的处罚;第二,行政强制措施:为保证罚款能够足额交付,对孙中界所驾车辆予以扣押。从媒体关于上海“钓鱼执法”的一系列案件的报道中,行政机关基本上都实施了以上两个主要行政行为。其中,第二个行政行为是在第一个行政处罚行为的前提下,采取的一种强制措施,目的是为了保障行政处罚行为效力的实现。如果没有第一个行政处罚行为,自然也不会出现行政强制措施,而如果第一个行政处罚行为违法,则行政强制措施行为自然也不合法。因此,本文的研究主要集中于行政处罚行为的研究。

(二)黑车严重损害出租车经营秩序,查处黑车是行政机关的职责所在

由于种种原因,全国各个城市均不同程度地存在着黑车。所谓黑车,是指没有获得政府经营许可,擅自从事出租车经营的现象。这种现象,破坏了政府对出租车经营的管理秩序,扰乱了正常的出租车经营市场,存在着严重的社会隐患。国内就曾出现过某些城市因为政府对黑车打击不力,致使黑车猖獗,造成合法的出租车经营者不满而引起的社会群体事件。[1]对于黑车,各地均立法予以惩处。就上海而言,《上海市出租车管理条例》第49条明确规定:“擅自从事出租汽车经营的,由市出租汽车管理处没收其非法所得,并处二千元以上五万元以下的罚款。”[2]因此打击黑车,是维护管理秩序和社会秩序的必然选择,也是行政机关的职责所在。

(三)事实清楚、证据确凿是行政处罚行为合法的必要条件

按照行政法的一般理论,行政处罚是指行政机关对违反行政法律规范、尚未构成犯罪的行为人给予的制裁。《行政处罚法》第30条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”行政处罚是具体行政行为,根据《行政诉讼法》第54条的规定,在人民法院审查具体行政行为是否合法时,被诉具体行政行为必须达到“证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序”,才能判决维持具体行政行为,即证据确凿是行政处罚行为合法的必备条件。

综合关于上海“钓鱼执法”事件的报道和相关法律规定,可以看出,上海有关行政机关采用“钓鱼”的方法,是对违法事实进行调查的行为,是为了满足法律规定的处罚条件进行的证据收集活动。

二、“暗乘”取证在查处黑车中,有一定合理性,是行政机关可选取证手段

(一)违法行为的隐蔽性,对行政机关查清事实、收集证据,满足法律规定的处罚条件,有一定的难度

法律秩序必须得到维护,违法行为应当受到法律制裁。而法律同时又要求执法机关必须在事实清楚、证据确凿的前提下,才能依法对违法者实施处罚,因此查清违法事实,获取确凿的证据,是执法机关对违法者进行制裁的必要条件。然而,问题的另一面是:所有的违法行为几乎都是在秘密的状态下进行的,任何一个违法者都试图在不为人知的情况下取得违法利益。而一旦执法人员公开表明身份,违法者必然要想尽办法隐瞒违法事实,转移、销毁、隐匿违法证据。而现代法制对人权的保护越来越严格,相关制度又制约了执法机关的调查取证手段。例如,在沉默权得到普遍认同的前提下,执法人员无法要求违法嫌疑人主动供述违法行为,提供证据“自证其罪”,即便嫌疑人主动供述、在没有其他证据映证的情况下,违法事实还是不能认定。又由于某些违法往往串联起了一个利益链条,与违法行为相关联的人员实际都可能是这个链条中的一个利益环节的得利者,相关人员之间会形成违法的利益同盟,因而又使得执法人员希望通过相关人员获取证据的难度也进一步加大。因此,摆在世界各国执法人员面前的共同难题是取证难。特别是上世纪60年代以来,违法、犯罪行为发生了巨大变化,贩毒、贿赂、伪造货币、洗钱、卖淫等“无被害人犯罪”日趋隐蔽化、复杂化和智能化。魔高一尺,道高一丈。对于这些违法、犯罪行为必须使用隐蔽甚至诱惑侦查的手段,否则往往难以破获,反而会对人类社会带来更大的不利影响。在这种背景下,执法机关选择一些秘密的手段和方法调查违法事实,收集违法证据,是具有一定的合理性的。这就是为什么化妆侦查、卧底、线人、鼓励举报等秘密调查手段得到较广泛运用的原因。

国外也存在用隐蔽的方法查清违法事实、收集有关违法证据的情况。放眼国际,“钓鱼”行为并不是中国的专利,英国警察会用“钓鱼”抓毒贩,日本警察会用“钓鱼”抓色魔,还有西方媒体通过“钓鱼”爆料重大新闻,更有美国FBI利用“钓鱼”诱使“国际间谍”上套,进而在媒体上大肆渲染。[3]形形色色的“钓鱼”事件中,有的因矛盾双方清晰的善恶对立而为大多数人所接受,有的则使“钓鱼者”陷入了争议的漩涡。

如果行政机关只能在违法事实已经彻底暴露、危害结果已经发生的情况下,才公开地进行调查,虽然行政机关将违法调查、违法取证的风险降到了最低,但其对社会秩序的维护以及公共利益、他人合法权益保护的效果也可能大为降低。因此,在对行政机关调查取证的方法选择上应当有一定的宽容度。都拉黑名单了,还接个P

(二)以“暗乘”的方法对黑车进行调查取证是行之有效的调查取证方法

黑车经营的特征使执法机关的取证极为困难。第一,乘车人和黑车经营者事件往往达成的是口头协议,不可能形成一般意义上的书证、物证、视听资料等法定形式的证据;第二,非法运营活动处于动态当中,是一种位移服务,具有极强的流动性和不确定性,这就使执法机关的蹲守、观察、监视几乎不可能实施;第三,乘车人主动的乘车意愿使自己背负了道德义务,加之其实际也是黑车经营的受益者,因此更愿意选择沉默,这就使执法机关获取证人证言的可能性几乎不存在。第四,黑车经营者与乘客之间的交易往往是在车内进行,无法用常规的方法侦查,甚至有些黑车经营者有固定的客户,可以在业务相当稳定的情况下进行经营。在这种情况下,执法者陷于两难的境地,要么冒违法取证的风险对非法营运进行“钓鱼”,要么无为而治。其实,要“一刀切”地否认行政执法部门的“钓鱼”行为,既不合理也不现实。其实,很多行政部门都有类似的行为。从公开资料看,工商部门有假扮买主后处罚商贩短斤缺两、出售无认证食品的行为;水利部门有自打广告引人上钩后处罚非法擅自打井开采地下水的行为;卫生部门有假扮患者后处罚地下诊所的行为;公安部门有假扮客户后处罚兜售假证的行为等等。

(三)公众对上海“钓鱼执法”的批评并不意味着对“钓鱼执法”本身的否认

媒体披露上海“钓鱼执法”事件后,人们对上海有关行政机关的批评、甚至谴责的声音铺天盖地。认真分析研究这些批评的声音,归纳起来有以下几方面:第一,人们对“钓头”及“鱼钩”们出于获得“举报奖金”的目的,诬告甚至栽赃、陷害无辜者的行为深恶痛绝,要求对其绳之以法;第二,人们对上海有关行政机关出于利益的驱动,默许、放任甚至配合“钓头”、“钓钩”们陷害无辜者的行为感到义愤填膺,强烈要求追究相关行政机关及其工作人员的责任;第三,人们对有关行政机关的工作人员从“钓头”或者“鱼钩”获得的举报奖金中收取回扣的行为难以容忍,纷纷要求问责;第四,人们对浦东新区有关部门向社会草率地、不负责任宣布虚假调查结果的做法感到难以置信,进而影响到社会对政府诚信的信心动摇。第五,人们对孙中界通过正常的申辩无法得到执法机关的认同,只能选择断指的极端方法自证清白的做法给予同情的同时,对于有关执法人员的冷漠表示强烈的愤慨;第六,由于长期以来因“钓鱼执法”而引起的行政争议处理中,行政机关百分之百的胜诉率产生质疑,由此人们对上海按照国家法律制度建立起来的对行政机关进行监督的制度运行的有效性产生怀疑。纵观这些批评和谴责,主要集中在对上海有关行政机关在“钓鱼执法”过程中的一些违法行为的批评和谴责,极少看到人们对“钓鱼”行为本身的否定。相反,已经有人提出,不应当因为某些执法人员在“钓鱼执法”中的违法行为和不正常情况,一概否认“钓鱼执法”的正当性和合理性。可见,人们否认的不是“钓鱼执法”本身,而是在“钓鱼执法”过程中发生的违法行为。

(四)“暗乘”是查处黑车可选择的手段,但“暗乘”调查取证不能违法

收集证据是法律赋予行政执法部门的权力和责任,在对黑车查处的过程中,运用“暗乘”的方法就是发现违法事实、收集证据的一种手段。正如其他一切调查、取证手段都必须符合法律规定一样,“暗乘”调查取证过程中也不能违反法律规定。只要执法机关在“暗乘”的过程中,查清了违法事实,按照法定方式形成和收集了相关的证据,在此基础上对黑车经营者进行处罚完全是应当允许甚至鼓励的。在上海“钓鱼执法”事件中,如果上海交管部门“钓”的并非张、孙两人,而是真正的“黑车”司机,或者张、孙两人真是非法经营,行政执法部门在已初步掌握证据或得到他人举报的前提下,工作人员假扮乘客或请民众假扮乘客收集证据,只要过程合法,没有“强塞钱”等行为,“钓鱼”又未尝不可?

所以问题的关键不在于“钓鱼”本身,而在于在“钓鱼”过程中执法人员所采用的取证方法是否合法,所获取的证据是否符合证据的法定规则。

三、各种“暗乘”取证行为合法性分析

(一)判定“暗乘”取证行为合法性的法律根据

《刑事诉讼法》中有关国家机关对犯罪行为进行侦查的法律规定,行政机关在对行政违法案件进行调查时,也必须遵守。

有一种观点认为,由于我国尚未制定行政程序法,而《行政处罚法》中虽然对行政处罚的调查程序作了一些规定,但《行政处罚法》中并没有对行政机关收集证据的规则加以明确,因而有人在研究行政处罚证据收集行为的合法性时,认为无法可依。在这种观点的影响下,有人只能隔山打虎地援引《湖南省行政程序规定》,[4]作为分析上海“钓鱼执法”中取证行为是否合法的依据。同时,在行政诉讼中,作为被告的行政机关在为自己的某些不符合《刑事诉讼法》的调查和收集证据的活动进行辩解时,往往借口刑事证据规则不适用于行政程序而为自己开脱,法院在行政诉讼中也往往不能理直气壮地运用刑事证据的规则来审查行政行为的证据。就这样,人们在对制定统一行政程序法或者行政处罚特殊证据规则的期待中,宽恕了行政机关的某些违法取证行为。

事实上,行政处罚和刑罚在本质上是相同的,都是由国家给予违法者的一种制裁,其区别仅在于两者针对的违法行为的轻重程度不同,即无论是行政违法还是刑事犯罪,其共同点都是违反法律规定,对国家利益、社会秩序或者他人的生命、健康、财产等权利造成了危害。只是当违法行为达到了刑法规定应受刑事制裁的程度时,由刑事侦查机关调查取证、法院通过刑事审判给予刑事制裁,而当违法行为没有达到刑法规定的构成犯罪的程度时,由行政机关按照行政法律规范实施制裁。[5]也就是说,行政处罚和刑罚一样,都是为了维护公共秩序、保护公共利益和他人人身、财产安全的制裁行为,只是危害程度和处罚的轻重程度不同而已,在法律属性上并不是两类违法行为,只是在法律体系的安排中,前者被归入刑事法律制度领域,而后者被纳入行政法律制度领域。既然都是对违法者的制裁,是剥夺违法者权利或者课处违法者义务的行为,那么,在调查规则上就应该没有什么不同。

因此,没有必要含糊其词,行政处罚中的调查取证,应当符合《刑事诉讼法》的规定,行政机关在对行政违法行为进行调查取证时,应当遵守《刑事诉讼法》的规定。一切违反《刑事诉讼法》的规定进行调查取证,在法律上都是不能成立的。《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”这一规定应当成为分析“暗乘”取证行为是否合法的基本依据。当然,作为行政处罚行为,《行政处罚法》中关于行政机关调查违法行为的规则也必须得到遵守。明确了行政机关调查违法行为所要遵循的法律规定,再来对几个“暗乘”取证行为的合法性进行判断就有了法律根据。

(二)向举报人收集证据行为的合法性认定

任何公民对违法行为都有举报的权利,公民的举报,对于查处违法案件具有重要意义。举报又可以分为两种情况:一是,举报人向行政机关揭发他人有违法行为,但并未提供相应的证据。在这种情况下,举报的意义只是帮助行政机关发现违法行为的线索,行政机关接获这种举报后,应当按照举报线索对可能存在的违法行为开始进行调查,最终按调查的结果和所收集到的证据作出处罚决定。此时举报人的举报没有任何证据意义,不得作为证据加以运用。第二种情况是,举报人不但报告了违法的线索,还提交了其本人获得和掌握的证据材料。比如,其拍摄到的照片或者录制的音像资料等。在这种情况下,行政机关不得直接以举报人提供的证据进行处罚,而应当对举报人所提供的证据进行审查认定,如果经过审查确定证据具有法定效力,则该证据可以作为处罚的根据。此时,行政机关对证据进行审查、核实的过程,可以认为是行政机关的调查取证的过程。上海在道路交通管理中,曾经实行过根据群众所提供的违章停车照片,对违章车主进行处罚的办法。如果公安机关对群众所提供照片的真实


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