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【期刊名称】 《网络法律评论》
从华南虎事件看电子图像证据
【副标题】 网络公共事件引发的刑事证据思考
【英文标题】 The Burden of Proof,the Testimony and Authentication of Digital Images in Criminal Procedure
【作者】 李文伟【作者单位】 北京大学
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 电子图像证据 表达内容 数据内容 证据能力 证明力
【英文关键词】 Digital Images;Expression Content;Data Content;Admissibility;Weight
【期刊年份】 2009年【期号】 1(第10卷)
【页码】 101
【摘要】

在日常生活和刑事侦查、刑事审判中,电子形式的图像已经成为主流。华南虎事件可以说是电子图像在公共视野中首次成为事实焦点的标志性事件。电子图像的电子属性与网络空间的电子属性重合,网络公共领域的迅速发展,使网络能够在这起事件中起关键作用。而在诉讼中,应对这种与传统图像证据截然不同的新兴证据形态,需要从证据规则、证明过程等角度进行新的探索。

【英文摘要】

Digital Images now dominate criminal investigation,courtroom and daily life.As Digital Images makes its way into the courtroom,it is important to ensure that the current principles of rule about admissibility and weight are not lost in the embrace of new technology.We should adopt new evidence rule and authenticate procedure with the emerging form of evidence which is distinct from tranditional photograph in criminal investigation and courtroom.

【全文】法宝引证码CLI.A.1142107    
  引言
  2007年10月12日,陕西林业厅公布了农民周正龙用数码相机和胶片相机拍摄的华南虎照片。随后,照片真实性受到来自部分网友、华南虎专家和中科院学者等方面质疑,并引发了全国性关注。15日,网友称虎照原形系年画,并将年画传到网上。紧接着,四川、广东等地相继发现相同年画。与此同时,年画生产商展示了2002年制作的存档底版图。在整个2007年,华南虎事件是影响力最大、持续时间最长的网络公共事件之一。此事以数码相机拍摄的华南虎图像为肇始,以网络为主要平台,以图像是否是“通过计算机软件伪造”为争论焦点,“网络”、“电子图像”成了此起法律公共事件的关键词汇。
  华南虎事件以进人刑事司法程序而盖棺论定,但这起事件的意义却值得反思。从这起网络公共事件中可以看出,随着电子成像设备的广泛应用,初始形式为电子形式的图像越来越广泛的代替传统的胶片图像;在众多领域内电子设备的使用,也使得在诉讼中很多其他的证据类型向电子图像证据转化。作为公共事件的华南虎案,表明了网络社区对电子图像的特性已经有了较为充分的认识,此次网络公共事件中针对电子图像真伪的各种争议,充分说明了电子图像证据的与传统图像证据在证据的认定与证明上有一些新鲜特征,但目前理论界对在诉讼中如何应对这类新型证据还没有充分研究,仍停留在研究广义的电子证据阶段。随着刑事司法程序的介入,作为较为严肃的、涉及犯罪认定和刑事责任的刑事诉讼,证据规则准备好了吗?
  一、电子图像的形态
  就电子属性而言,电子图像的内容可分为数据内容和表达内容,这种分类并非是集合性的种属分类,而是指从不同角度对电子图像的内容的不同指称。数据内容是指在信息系统中实现作为图像基本要素的形状、灰度分布、色彩、布局搭配的数据。表达内容是指以图像形式表示的,能为人的肉眼所识别的,并按照正常的注意力标准和理解能力能够理解的图像含义。电子图像的数据内容是以信息系统和数学模型,以及量化运算为对象而指称的;电子图像的表达内容是以人的识别能力、理解能力为对象而指称的。
  依图像内容的来源,存在着原生型电子图像和保存型电子图像。二者主要以两个条件区分。第一,拍摄对象的差异,反之也能够回溯拍摄对象的差别。电子图像生成之前的影像是非图像的,是原生型电子图像;对另外一幅图像的拍照而产生的电子图像是保存型电子图像。如给一幅油画拍摄数码照片,或者对一张打开了的数码照片用屏幕快照软件拍摄照片。华南虎案中,周正龙对年画虎的拍摄,属于典型的保存型电子图像。从中可以回溯出其拍摄的对象是年画虎而非自然界的野生虎,保存型电子图像和原生型电子图像的争议是华南虎案的争议焦点。第二,拍摄目的的差异是区分两种图像的另一关键因素。原生型电子图像包含着符合图像生成目的的,拍摄对象的图像细节,比如图像的分辨率、可放大倍数、光学特征、现场环境特征等。保存型电子图像只包含符合图像生成目的的内容,而丢失了部分符合原图像生成目的的图像细节。[1]华南虎案中,网络社区和专业人士对虎照的质疑角度,比如光线、环境植物的比例、老虎的生物特征等都是以拍摄野生虎与年画虎的差异来证伪的,从目的比对上可以回溯出图像的类型。利用其间的差异来辨别图像目的,是电子图像辨伪的一个重要手段。
  依电子图像的生成时间,存在着可控来源的电子图像和不可控来源的电子图像。可控来源的电子图像是在刑事侦查过程中产生的,这种证据生成于诉讼过程中,其生成方式、程序、保存方法,能为司法人员所控制。另一种是在诉讼过程中由侦查人员和控方收集到的或者由辩方提供的已经生成的电子图像,其生成不在刑事诉讼过程中,不为司法人员所控制。
  进入诉讼程序的电子图像证据,首先要面临的问题是表现形态。在华南虎案中,由于网络和电子图像电子属性的重合,电子图像在网络公共事件中,以原有的姿态出现,并无问题,包括周正龙所摄所谓“底片”均在网上传播。但在刑事诉讼中,则必然面临着对电子属性的取舍,与传统的图像证据相比,其电子属性带来了举证方式的变化。
  举证方式是在举证责任的基础上,为了符合举证的目的性,最大限度地发挥证据在诉讼中的证明作用。举证方式的规则多基于证据的属性和特征,这也是证据理论对刑事证据进行分类的原因之一。在诉讼中,视听证据、电子证据等新兴证据形态的出现,使举证责任的承担者采用何种方式举证显得尤为重要,举证方式不当在某些情况下会产生举证不利的风险。如果没有充分的尊重和利用证据的电子属性,会有可能丧失跟其属性相关联的事实细节,从而导致对证明产生消极的影响。
  在举证方式方面,电子图像证据面临的主要问题是证据的转化,即电子属性的丧失、电子图像向普通图像的转化。原生型和保存型电子图像证据的区分,其意义在于肯定电子图像证据包含着符合图像生成目的的、拍摄对象的图像细节。刑事诉讼中电子图像证据的提取、保存、开示、出示等环节,应当保证证据生成的目的性和证据的电子属性,而不能一味简单的转化。尤其是控辩双方存有争议的关键证据,电子图像证据的电子属性通过法庭科学的解读,往往能够起到发现事实、解决诉讼争点的关键作用。
  1.原件的含义之一,以电子形式为最佳举证方式
  在以电子形式举证时,数据的完全拷贝等同于原件。根据美国联邦最高法院咨询委员会对美国联邦刑事证据规则(FED.R.EVID.)1001的解释,电子图像证据(digital images)被包含在1001(1)的“书写和记录证据”中,而不是属于图像证据。1001(1)的“书写和记录证据”所包含的、可以符合最佳证据原则的证据扩展至“计算机,摄像系统,及其他现代技术形式(computers,photographic systems,and other modern developments.)”[2],也就是说,电子图像证据在美国刑事证据规则中,也应该遵循最佳证据规则。基于电子图像证据的电子属性,就是可以做到复制数据与原数据完全相同。因此,电子图像证据的原本与非原本之间的区分并不表现在信息系统中的文件上,而是表现在两者的数据内容和表现内容上。即如一个文件是对原图像数据文件的完全复制,则两者均可视为原本(这里的“完全复制”可以通过特定算法认定)。离婚不离婚是人家自己的事
  最佳证据规则虽是英美法中的证据规则,但可以体现刑事证据规则处理电子图像证据的原则做法,即以电子形式举证为最佳的举证方式、数据的拷贝等同于原件。
  此外,并非所有待鉴定的电子图像证据都存有原本,因为无法在任何条件下都能够证明,待质证的电子图像证据都被复制并修改过。在不存有原本或者没有找到原本的情况下,对证据的真实性的质证,则要电子图像证据的自身特征来进行,并且需要综合证据的图像属性和电子属性,这里不仅需要较高的电子图像技术的参与,也需要对图像所反映的生活情景的深刻洞察;不仅是法庭科学的问题,也是在诉讼行进中对图像证据的生活考察。
  2.原件的含义之二,以传统图像证据的方式举证
  电子图像证据在举证过程中,可以以转化成传统图像证据的方式出现,这是基于电子图像证据的数据内容和表达内容的关联性。电子图像证据的表达内容是以图像形式表示的、能为人的肉眼所识别的,并按照正常的注意力标准和理解能力所能够理解的图像含义,其在成像系统和数据系统中以数据的形式表现。电子图像证据的数据内容和表达内容具有密切的关联性,基于这种关联性的转化,是对电子图像证据“原件”的另一种理解。
  以美国的立法为例,美国联邦刑事证据规则1001(3)中规定,如果数据存储在电脑或者类似设备中,任何从电脑中打印或者输出的能准确反映有关数据的可读物,均为原件。在这里可以看出,由于电子图像证据的数据内容和表达内容的关联性,在诉讼中可以以转化的方式出现,电子图像证据可以转化为传统的图像证据在诉讼中完成其证据使命。但应该有一个前提:这种转化应该符合图像生成的目的。这种目的不是指图像生成过程中相关人的主观动机(比如是为了娱乐还是出版[3]),而是指与图像数据生成相关的参数设置,诸如景深、焦点、分辨率等因素。这种目的对于电子图像来说,转化成传统形式的电子图像证据应该尽可能显示图像的具体细节,保留原有数据所具有的有效识别放大倍数、景深、清晰度等。比如,在计算机上对闭路电视监视系统(CCTV)所观察到犯罪嫌疑人的视频截图,属于典型的电子图像证据,其生成目的是为了更加清晰的与被告人做同一认定,对这种图像的转化(比如打印输出),必须最大限度地保证图像的可识别程度、清晰度和放大倍数,而不能简单地以随意形式输出。
  二、电子图像证据的证据能力
  美国诉讼制度中,在United States v.McKeever案[4]中对录音资料的庭前听证(in camera hearing)产生了McKeever测试(McKeever Test),以应对当时新出现的视听证据、电子证据形式。在McKeever测试中法庭要求举证人证明:(1)记录的设备有能力输出具有可读性的证据;(2)设备的操作者有权力操作该设备;(3)记录是有效的和正确的;(4)记录没有被添加、改变、删除;(5)证据已经被妥善保存可以在法庭上出示;(6)讲话者(针对录音证据)已经被确定;(7)交谈(针对录音证据)是自愿的,没有受到任何形式的诱迫。1977年的United States v.Biggins案[5]、1992年的united States v.Branch案⑥的庭前听证中都运用了类似于McKeever测试的这种证据能力认定方法[7],类似于McKeever测试的方法被认为是同样可以作用于电子图像证据的证据能力认定的,这种认定方式的本质意义仍然在于确认电子图像证据在刑事诉讼中的流动能够形成一个完成的链条(物证的连续保管,Chain of Custody),期间的存储设备、操作人、数据移转都有一环扣一环的具体说明,使得在诉讼中对证据的证据能力能够有足够的认识程度,这个“链条”的形成,在进入刑事侦查以后要靠标准操作规程(SOP Standard Operating Procedure)对侦查取证行为的约束。[8]在诉讼中能否证明这个“链条”的完整性,电子图像证据与传统证据一样,是证据证据能力认定的主要问题。
  (一)电子图像证据的程序审查
  与传统的证据形态不同的是,在对电子图像证据的程序性审查方面,突出地表现出对其“电子”属性的依赖。
  电子图像证据的数据本身是对证据进行程序性审查的对象。判断证据的来源、收集方式、保存方式等方面来认定是否合乎诉讼程序和证据规则往往直接作用于数据本身。与传统证据形态的区别在于,电子图像证据的数据本身便能够反映证据的存在状态和证据品格,因为保存在信息系统中的证据的来源、收集方式、保存方式进行的程序性操作往往是在信息系统中进行的,在技术可能的情况下,证据的来源、收集方式、保存方式等审查对象直接就是电子证据本身的数据属性。比如,证据在信息系统中存储所使用的数据格式;特定信息系统在证据中的日志信息,特定信息系统对其中产生的数据的可分析特征等等。因此当对证据的证据能力产生争议的时候,包括对电子证据进行的正常程序性审查,要借助对证据的数据分析。
  电子图像证据的数据可以为刑事诉讼程序的进行提供证明载体,即为程序性审查提供数据证明。传统的证据形态除了在本身进行物理处理以证明程序进行之外,更多的是借助文书和档案来证明程序的进行状态。比如在书证上加盖印章,证明证据处理状态和真实性;对证据进行封装、保存、编号、存档;填写侦查文书,证明程序需要的多人在场等等。有些证据,由于本身物理属性的限制和保存证据的需要,只能通过文书和档案来证明程序进行。电子证据所采用的数据格式具有自身独特的技术特征,可以利用数据这些特征在不破坏证据的可靠性的前提下,对其进行处理,进行必需的加密、存档。同时,针对电子证据容易被恶意篡改的缺点,也必须要求对其进行电子手段的数据保护。这不仅仅是出于安全性考虑,在有严格的SOP程序[9]的情况下,电子证据在诉讼进行中的每一个阶段,都可以以数据操作的形式在电子证据储存的信息系统中有所表现。例如,对进入到诉讼程序中的电子图像证据,可以利用图像数据格式的数据特征,在其中嵌入来源信息、加密校验数据、数字签证、电子水印等。这些电子手段的数据保护,与对传统物证的密封保存,在刑事诉讼程序中的意义是一致的,只是技术实现的不同而已;这些后来嵌入到电子图像证据中的数据,出于安全性考虑,多与原有的电子证据融为一体,需要进行技术手段的还原与分析,才能够为诉讼进行的程序性审查提供数据证明。
  就上文所述,对电子图像证据的程序性考察主要有两种基本的方式,一种方式是间接审查,通过认定电子证据的安全性以推定电子证据的真实性。这又分为两种方法:一种方法是鉴别产生电子证据的信息系统和操作规程是否安全和运作正常,以生成、存档电子证据的信息系统的安全和正常运作推定电子证据的真实性。这种方法主要是针对数量大、使用频率高的证据而言,尤其是对于在刑事诉讼中大量存在的可控来源的电子图像证据来说,由于数量很大,而且其生成可以为侦查程序所控制,对此类证据的真实性审查多采取这种推定的方法。比如有的国家的证据法允许在程序中通过具结(Affidavit)的方式推定电子证据的真实性。[10]另一种方法是通过鉴定电子证据的安全性措施的有效性来推定其真实性。通过信息系统中的电子签名、加密算法、口令等安全措施的有效性来推定电子证据的真实性。上述的这两种方法经常结合运用。
  第二种方式是直接审查。如果间接鉴别仍有存疑,可以直接对电子证据的数据内容和表现内容依据法庭科学进行。与间接审查的推定方法相比,直接审查需要法庭科学的技术介入和更加严格的标准,涉及案件关键事实的诉讼争点,其证据能力的认定在诉讼中肯定是双方质证的核心对象。
  间接审查在控辩双方对证据的证据能力没有争议之时,是被最广泛采用的证据真实性考察方法。而直接鉴别则需要法庭科学的支持,不能采用推定的方法。
  (二)电子图像证据的完整性与可靠性审查
  完整性是考察电子证据的一项重要指标,有观点认为,他是考察传统证据所不具有的特殊指标。[11]
  从共同点上看,完整性与可靠性,都是电子证据的证据能力、证明力考察的主要指标。电子图像证据的可靠性不是证据的固有属性,而是在刑事诉讼过程中,出于特定的诉讼价值对其进行的主观评价。这种评价有区别于其他诉讼(如民事诉讼、行政诉讼)的特殊性(往往表现为更高的要求和更加严格的标准),也有别于在刑事诉讼过程中对证据进行程序性评价的形式性,他们是对证据在诉讼中所体现的能够影响诉讼结论的实质含义的价值判断。例如,一幅图像究竟表示了何种实质含义、这幅图像所表示的实质含义与诉讼中的待证事实之间的联系,图像里的人物是甲还是乙,图像所表现的场景是清晨还是黄昏,并非可靠性所判断的内容,而是属于关联性问题;对证据的可靠性考察,是在正常的注意力标准和理解能力下,对证据与其表示含义之间联系的稳定性的考察。这种稳定性不仅是证据证明力的主要内容,也包含了证据的证据能力要素。在这方面,需要法庭科学将对证据的完整性和可靠性考察所必需的、以专业知识和技术条件为背景的注意力标准和理解能力,转化为普通的注意力标准和理解能力。
  从不同点上看,尽管电子图像证据的可靠性与完整性密切关联,但电子图像证据的完整性并非是其可靠性的必要条件。对电子

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