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【期刊名称】 《法律科学》
刑法中有瑕疵的同意之效力认定
【副标题】 以“法益关系错误说”的批判性考察为中心【作者】 李世阳
【作者单位】 浙江大学光华法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 法益关系错误说;结果无价值论;行为无价值论;间接正犯
【英文关键词】 Theory of Mistake refer Legal interest; Erfolgsunwert; Handlungsunwert; Indirect principal
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0067-(012)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 67
【摘要】

刑法上的被害人同意是被害人基于真实、自愿的意志处分其个人法益的行为,而不仅仅是存在于被害人内心的一种心理状态。这样的话,在被害人同意之有效性的认定上,就不能仅仅从事后判断被害人是否认识到了其个人法益的存在状况,同时还必须事前判断被害人的同意行为是否违背了刑法上的容许规范。支撑法益关系错误说的违法论立场是结果无价值论,从这一立场出发,被害人同意被视为纯粹的主观心理状态,当且仅当被害人无法正确认识被放弃的法益时,同意归于无效。从兼顾结果无价值与行为无价值内容的违法二元论出发,应当将被害人同意理解为被害人的“行为”,参照违法二元论的犯罪论体系,被害人最终是否对于自己做出的同意行为及其所导致的结果自我答责,应当对同意行为进行行为归属、结果归属以及责任归属。因此,当被害人发生法益关系错误时,只是作为对于同意行为进行客观归属时所考虑的其中一个因素。可以将被害人同意视为在从行为人的行为导向结果这一过程中的介入因素,当无法对被害人的同意行为进行主观归属时,可以将背后的行为人视为间接正犯,从而将责任归属于行为人。

【英文摘要】

Consent from victims in Criminal Law is a behavior that means victims base on their real will to dispose their personal legal interests, but not just a state of mind which exists in the heart of the victims. In this case, on the question of recognizing the effectiveness of consent from victims, we can not post just in judging whether the victim recognized the personal legal interests of the existing state, but also must have been judged consent of victims is contrary to allow norm in criminal law. From the standpoint of erfolgsunwert theory, consent from victims agreed to be regarded as purely subjective state of mind, if and only if the victim can not be a correct understanding of the law to give up benefits, the consent is ineffective. But from the standpoint of the dualism, consent should be understood as a behavior, if the victim finally agreed to undertake the responsibility to the behavior and the result of consent, this consent must be attribute to the behavior and the result and the responsibility. Therefore, when the victim made a mistake about the relationship between the legal interest, it just be considered as one factor for the objective attributable on consent. Consent from victim can be regarded as the intervention in the process of the guiding result from the behavior of consent. When unable to subjective attribution on the behavior of the consent, the behind perpetrator can be seen as the indirect principal, so that the liability can be attributed to the behind perpetrator.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224883    
  一、问题的提出
  当具有同意能力的被害人基于真实的意思表示放弃其具有处分权限的法益时,这种同意就是刑法上有效的同意。而当行为人在实施相应构成要件行为时认识到了被害人的这种同意,即实行行为与同意同时存在,那么,该同意就具有阻却不法的效果。关于被害人同意的违法阻却根据,从行为无价值论的立场出发,存在社会相当性说与目的说。从结果无价值论的立场出发,存在法益衡量说与优越利益说。但是,应当注意的是,行为无价值一元论已经几乎丧失支持者,在被害人同意的违法阻却根据上,不得不考虑保护法益是否存在这一问题。因此法益衡量说成为解释被害人同意的违法阻却根据的多数学说,但是,如果彻底贯彻该学说,就赋予同意绝对的法效果,这显然忽视了自我决定权的应有界限。此外,当个人由于一种虚假的、实质上存在瑕疵的“自我决定”而受到损害时,刑法不能旁观,而需要积极介入,以保障自我决定权的行使。{1}105
  也就是说,应当在个人的自我决定权与刑法家长主义这二元视角下考察同意的有效要件。具体而言,一方面,当被害人基于自我决定权放弃个人法益时,本着自我答责原理,刑法没有必要再对个人强行施加溺爱;另一方面,刑法应以家长主义的态度谨慎审查被害人同意的有效要件,并对自我决定权的范围进行限定。当被害人同意是基于认识错误或被胁迫而做出时,刑法有必要去追问发生认识错误或受胁迫的原因、种类和程度,并最终决定这种有瑕疵的同意在刑法上是否有效。本文主要探讨的对象就是基于错误的同意之效力问题。
  关于这种有瑕疵的同意之有效性的判断标准,主要存在主观说与客观说的对立。主观说也被称为主观真意说或者重大错误说。而客观说内部存在着动机错误说、内容错误说、法益关系错误说、规范的自律性说等学说的争论。那么,这些学说背后的理论依据是什么,在具体案件的适用中,将导出怎样的不同结论,成为疑问。
  此外,同意论与归属论以及间接正犯论紧密关联。具体而言,当法益侵害是基于有瑕疵的同意而做出时,结果应归属于行为人还是被害人仍然是悬而未决的问题;还有,当被害人同意无效时,是否能够肯定欺瞒者(第三人或者行为人本身)的间接正犯性也成为问题。
  德国学者阿茨特(Arzt)最早提出法益关系错误说(Rechtsgutsbezogener Irrtum),上世纪80年代,该学说由山中敬一介绍到日本,并被佐伯仁志、山口厚、桥爪隆等学者进一步发展,在结果无价值论立场占据主流地位的日本刑法学界中,该学说已经占据支配性地位。然而,在作为该学说之发源地的德国,该学说却遭受主观真意说以及规范的自律性说的有力挑战。我国刑法学界在被害人同意的错误这一问题上的研究还不够深入,目前主要引入的是法益关系错误说,{2}84但对该学说的理论基础、适用范围、自身缺陷等方面尚缺乏系统性研究[1]。
  基于以上问题意识,本文首先以法益关系错误说为核心,结合不同类型的案例对相关学说进行批判性检讨,探寻法益关系错误说背后的违法论立场以及对同意的理解,继而以此为基调来讨论同意论与归属论以及间接正犯论之间的关系。
  二、法益关系错误说的展开
  (一)理论前奏:主观真意说动机错误说
  围绕有瑕疵的同意之有效性的判断标准,在法益关系错误说提出之前,主要存在主观真意说与动机错误说的对立。主观真意说在今天的德国刑法学界仍然占据通说地位。该学说认为刑法上有效的同意,必须是真实的,不能因为错误而取得,因为错误而得到的同意,即使仅仅是被害人做出同意的动机受到欺诈而陷入错误,同意也是无效的。{3}91于是该学说几乎全面否定了有瑕疵的同意的有效性。{4}3519针对这一点,有学者指出:同意确实必须是任意的,在受到强制的情形中,以及在对同意事项的内容存在错误而无法理解的情形中,就不能说存在同意,但是判例却更进一步地对在伪装心中、住居侵入罪、监禁罪中存在动机错误的情形也否定同意,这是有疑问的。{5}256
  于是,动机错误说应运而生,该学说认为应当区分动机的错误与内容的错误,在只不过是单纯的动机错误的情形中,同意还是有效的。{6}591根据动机错误说,在伪装心中的情形中,由于行为人会追随被害人一起自杀这一点只是承诺的动机,而不是法益处分的内容,因此承诺是有效的。
  该学说试图扩大被害人同意的效力范围,但该学说的出发点就饱受质疑,即动机错误与内容错误之间的区分标准并不明确。例如,被害人持有一副高价的画作,行为人欺骗被害人该画作是赝品,被害人信以为真并同意行为人将该画作烧毁。如果认为被害人所同意的是烧毁特定的“该幅”画作,至于该画作是否高价只不过是允许烧毁该画作的动机而已,那么被害人的同意就是有效的;与此相对,如果认为被害人仅仅同意烧毁“没有任何价值的赝品画作”,那么就可以说被害人并没有同意烧毁实际上是真品、高价的画作,因此被害人的同意就是无效的,行为人应承担故意毁坏财物罪的刑事责任。也就是说,动机错误与内容错误的区分实际上是以是否采用民法上的动机表示构成理论[2]以及特定物理论为前提的。{7}170既然民法上关于动机错误与内容错误的区分标准还存在争论,可以认为动机错误说存在根本性问题。
  (二)法益关系错误说的提出
  1.基本主张
  德国学者阿茨特(Arzt)提出了法益关系错误这一概念,基本主张如下:具有理解能力者在不能正确地评价被具体放弃之利益的射程时,这种欺瞒可以称为法益关系性的欺瞒,这里的同意在刑法上并不重要。{8}19也就是说,当被害人并不知道自己正在放弃什么,即被害人误解了法益侵害的种类、范围、结果,因此并未明确认识同意的意义与射程时,被害人的同意就是无效的。{7}171据此,阿茨特(Arzt)得出了只有基于法益关系性的意思瑕疵,同意才是无效的,在其他情形中,同意仍然是有效的。例如,行为人与被害人约定,如果被害人让行为人殴打,行为人就支付被害人一万元,而实际上行为人并无支付意思。阿茨特(Arzt)以此为例,在衡量“保护状态”与“交换自由”之对立的基础上,对法益关系错误说的适用做进一步说明。具体而言,刑罚规定一般只对法益的保护状态发挥作用,与之相反,交换价值只有在诈骗罪等具有某种刑罚构成要件中才得以保护,如果将对于反对给付进行欺瞒的情形也认定为同意无效,那么伤害罪的构成要件就成为保护身体完整性之交换价值的规定了。此外,基于保护交换自由而适用伤害罪也与诈骗罪的构成要件的评价相冲突。也就是说,在上述案例中,如果认为被害人的同意无效从而以伤害罪处罚行为人,就是以诈骗罪所拒绝的保护制造出被害人,换句话说,以诈骗罪都不能处罚的行为人最终却以伤害罪被处罚了。{9}15
  2.理论构造及其基础
  如前所述,一般认为,被害人的同意是一种被害人自己否定自己的法益的存在或者其保护必要性的心理状态。因此,“法益的保护”与“法益的放弃”这两者就呈现出一对一的对应关系。在这个意义上,由同意这一心理状态所支配的法益,就从“存在状态”转变为“欠缺状态”[3]。反之,当被害人对于法益的内容、需保护性、侵害的程度等发生认识错误时,法益又从“欠缺状态”回到了“存在状态”,因此,发生法益关系错误时,被害人的同意归于无效。
  关于法益关系错误说的理论基础,日本学者佐伯仁志做了以下说明:基于罪刑法定主义,刑法在各个构成要件中分别规定了各自的保护法益,这一点在考虑对法益侵害的承诺上也应该获得尊重。即使欺骗他人的人做了“坏事”,在刑法上也应该详细说明是在与何罪的关系上所表现出的“恶”。如果该欺骗行为所侵犯的是与某构成要件所保护的法益无关的利益,却通过认为承诺无效而以该构成要件进行处罚,实际上就是将该法益变换为其他与错误相关的法益,或者一般性地保护意思活动自由了。{10}59简而言之,该学说的理论基础在于罪刑法定原则与法益保护原则。此外,根据法益阙如原理,当被害人放弃自己能够处分的法益时,就丧失了通过刑法进行保护的必要性,因为所发生的法益丧失了“侵害性”。也就是说,符合法益主体之意思的法益侵害这种观念本身就是一种形容上的矛盾。{11}99
  3.适用范围
  即使支持法益关系错误说的学者也认为,在什么情况下能够认为是具有法益关系性的错误这一问题是最具有急迫性的课题,同时也是最具现实性和困难性的课题。{12}956日本学者山中敬一认为可以将争论的案例类型进行如下总结:(1)关于反对给付的错误;(2)关于法益的含义、价值、范围的错误;(3)关于具体客体的错误;(4)关于行为人同一性的错误;(5)关于目的、缘由的错误;(6)关于紧急状态的错误。{12}960其中,山中敬一明确将(1)和(5)排除出法益关系错误的范围,并指出情形(6)所侵害的是被害人的意思表示自由,而非意思表示真实。
  那么,其他情形是如何根据法益关系错误说否定被害人的同意效力呢?这一问题涉及到对于“法益关系性”的理解与判断。
  4.判断基准
  支持法益关系错误说的学者,关于在什么情况下能够认定存在“法益关系性”的错误这一点上存在观点分歧。
  (1)佐伯仁志的观点及其疑问
  日本学者佐伯仁志认为如果采用法益关系错误说,就应该通过解释各个构成要件所保护的法益来明确法益关系错误的范围,也就是说错误的要件及其范围的确定完全取决于各论的解释。{10}62从结果无价值论的立场出发,佐伯认为法益的确定应尽可能地客观化,即应将法益处分的社会性意义排除在法益确定的考虑因素之外。其理由如下:例如,在杀人罪中,刑法所保护的是生命期本身,而不是将生命放在与其他事项的关联中所具有的价值及其重要性这一层面来保护的;又例如,对于非法拘禁罪而言,如果将行动的自由放在与某种目的的关系上进行考察,即追问自由处分的社会性意义的话,那么结果就会导致将所有关于目的错误的情形认定为法益关系错误;即使对于强奸罪而言,佐伯也认为在性行为的客观意义层面上进一步考虑其社会性意义就会导致同时考虑了与性自由的保护无关的目的。例如,以官二代、富二代的身份诱骗女性与其发生性关系,就难以认定行为人成立强奸罪。只有在财产犯罪中,佐伯才认为应该考虑财产处分行为的社会性意义,而其理由就在于财产这一保护法益本身的性质,具体而言,在市场经济下,财产这一法益是作为经济性的使用、收益、交换的手段而被保护的,尤其是金钱,其被保护的并不是本身的价值,而只有被作为交换手段、达成目的的手段才值得保护。因此,人们通过财产性给付而试图得到的并不仅仅是经济性利益,同时也包括社会性目的的达成。{10}71,84,94,116
  由此可见,佐伯仁志认为这里的“法益”必须在各个构成要件的法益保护范围之内,对于法益内容的确定,必须从罪刑法定原则出发进行客观性的、形式性的解释,而不能通过纳入法益处分的社会性意义这种规范性要素扩大法益的外延。即使对于财产犯罪而言,表面上看似扩大了财产这一法益的范围,但实际上只是从在市场经济下应当保护动态的财产而非静态的财产这一要求出发所得出的必然结论。这可以说是最彻底贯彻法益关系错误说的观点,即,只要被害人在行为当时认识到了自己即将处分的个人法益,其同意就没有超越构成要件的效力射程范围,就仍然是有效的。例如,乙的儿子患有尿毒症,医生甲告诉乙只有接受肾脏移植手术,其儿子才能活命,而乙的肾脏与其儿子的肾脏刚好匹配,于是乙同意接受肾脏移植手术,但甲却故意将乙的肾脏移植到另外一个病人身上(移植肾脏案)。根据该观点,甲不构成故意伤害罪,因为乙明确认识到了接受肾脏移植手术对自己身体所造成的损害,并接受了这种损害。
  然而,这种广泛承认被害人同意有效的观点恐怕难以被接受,彻底贯彻该观点的话,国民所享有的生命、身体、自由、财产等法益随时都面临着被侵害的危险。因为该观点从纯粹的结果无价值论立场出发,仅仅将刑法规范视为面向法官的解决案件的裁判规范,忽视了其作为行为规范的性质;关于是否具有法益侵害的判断也是立足于法官的角度从事后进行判断,而不考虑立足于行为人的角度从行为当时进行判断。这种“官僚主义”的倾向,反而不利于法益保护。{13}121于是,支持法益关系错误说的学者对该学说进行修正,试图通过扩大“法益关系性”的辐射范围从而限缩同意的效力。
  (2)山口厚的观点及其疑问小词儿都挺能整
  作为结果无价值论的有力代表者,山口厚教授同样支持法益关系错误说。{11}98关于能否适用该学说的判断基准,山口教授做了以下三点说明:
  第一,当对于成为侵害对象的法益价值以及对该法益的侵害程度没有正确的认识时,就不能肯定对于引起该法益侵害的同意或者承诺。例如,甲欺骗乙应当做一个本来不具有紧急性的手术,结果乙同意做该手术,在该案例中,应肯定乙存在法益关系错误,从而否定同意的效力。{11}101
  第二,在法益的保护价值根据法的评价而变化的情形中,当被害人对于为这种评价所提供的基础事实存在认识错误时,就能够肯定对于法益侵害的侵害性存在认识错误,从而肯定“法益关系错误”的存在。例如,在出示虚假逮捕令而进入他人住宅的情形中,被害人误以为自己对于行为人进入其住宅没有拒绝权,陷入了关于拒绝权的法律评价上的错误,因此属于法益关系错误,应该否定同意的有效性。{11}102
  第三,当被害人在法益处分的理由或动机上被欺骗从而陷入认识错误时,能否肯定法益关系错误。关于这一点,山口教授认为法益处分的理由或动机是与法益处分的目的相关联的事由,同时也是与法益处分的自由之前提事实相关联的事由,因此,在法益处分的理由或动机上的错误关系到了法益处分的自由,如果将法益处分的自由视为法益的构成要素,则可以肯定法益关系错误[4]。但是,如果将该学说贯彻到底,与重大错误说之间就只存在称呼上的不同了,因此应该对法益处分的自由做进一步限定。
  山口教授认为应当根据个人法益的类型做不同的限定,具体而言:对于财产与自由这种本来就是为了实现某种目的而进行处分的法益而言,作为具有成为处分对象或目的实现手段之意义的法益,法益处分的自由当然可以成为保护对象。但对于其本身就是以自己为目的的生命而言,就不能将处分生命的自由也纳入保护对象的范围内,因此,当在处分生命的动机上受欺骗时,并不能通过肯定法益关系错误的存在从而否定同意的效力。这一点在伪装心中案例的处理中得以充分体现。比较具有争议的问题是对于身体法益而言,能否肯定处分身体法益的自由。在这个问题上,山口教授认为,在对身体造成轻微伤害的限度内可以肯定被害人处分身体法益的自由,但当被害人同意对身体造成重大伤害或者有生命危险的伤害时,由于被害人对于重大伤害本身存在认识,因此不能肯定其存在法益关系错误,也就是说应该肯定同意的存在,但从保护生命的立场出发应当否定同意的效果。{11}103-105
  由此可见,山口厚教授眼里的法益已经不是一个仅仅从构成要件出发、经过解释所得出的刚性的法益概念,而是一个具有弹性的、动态的法益概念,据此扩大法益关系错误说的适用范围;此外,由于被害人能够基于自己自由、真实的意思进行处分的法益仅限于个人法益,因此“法益关系错误”所指称的法益当然仅限于作为个人法益的生命、身体、自由、财产。据此,山口教授根据个人法益的不同类型对法益关系错误说的适用标准进行逐一分析,颇具说服力。但是,被害人能否自由地处分法益与法益的内涵是否能扩展到处分法益的自由,应该说是两个完全不同的问题,而山口教授在上述论述中已经将这两个问题混同。此外,如果一方面通过肯定对于身体进行重大伤害的认识,从而否定法益关系错误说的适用,另一方面却否定同意的法效果,那么法益关系错误说就流于形式,变得有名无实。
  (3)桥爪隆的观点及其疑问
  日本学者桥爪隆同样对法益关系错误说持支持态度,并以该学说在诈骗罪中的适用为视角展开自己的观点。其中,关于如何理解财产法益,桥爪做了以下说明:财产的价值不仅仅在于保价,而且通过与其进行交换而得到的反对给付,或者实现某种社会性、经济性目的也可以被视为重要的价值,因此,不仅仅是对于所交付的财产本身的内容与价值的错误,对于反对给付的价值与内容,进而对于通过财产交付所意图实现的社会性、经济性的重要目的之错误,也被包含于诈骗罪中的法益关系错误范围之内。{14}175-184
  一般认为,诈骗罪的基本构造是:行为人实施欺骗行为——受骗者陷人或者强化认识错误——受骗者基于认识错误而处分(交付)财产——被害人遭受财产损失。{15}118根据桥爪隆的上述观点,当被欺骗人即财产处分行为人发生法益关系错误时,作为诈骗罪之成立要件的认识错误就能够被肯定,基于认识错误而由处分行为所导致的财物或财产利益转移的法益侵害性也能够被肯定,从而成立诈骗罪。第一,据此,“被害人遭受财产损失”这一要件就消融于“法益关系性”的判断中,丧失了单独作为其中一个要件的地位。第二,而将社会性、经济性目的的实现也视为诈骗罪的保护法益,在扩展了“法益关系性”之范围的同时,也扩大了诈骗罪的处罚范围。第三,一般而言,当某种法益被现实侵害时,并不仅仅是第一次性的由刑法所保护的法益被侵害,附随于该法益的次要性利益也会被侵害,例如甲杀害乙,在侵犯乙的生命这一法益的同时,乙的家庭可能随之支离破碎。但应当说只有被第一次性保护的法益才在构成要件中得以明示,次要性的法益侵害最多只是作为法官裁判时的量刑情节来考虑。而对于诈骗罪而言,没有实现社会性、经济性目的最多只是伴随财产损害的附随事情,如果将其与财产法益的侵害同等看待,不仅仅在诈骗犯领域,同时也会波及到其他财产犯罪,甚至类推到其他针对生命、身体、自由等法益的犯罪。{16}50
  (三)对法益关系错误说的批判
  法益关系错误说试图将被害人的认识错误限定在与法益相关联的范围内,但如果将这里的法益仅仅理解为通过构成要件的规定所意图保护的法益,那么,可以说只要被害人在处分自己所拥有的个人法益时认识到了相应的处分结果,这种法益处分行为就是有效的。也就是说,对于与法益内容无关的外部事情的隐瞒或欺骗完全不影响被害人的自我决定权。如前所述,如果将这种观点贯彻到底,反而不利于法益的保护。于是出现了扩大“法益关系”范围的学说,但这样的学说避免不了以下批判:第一,通过扩张法益的内容从而扩大法益关系的范围必然导致法益概念的泛化,于是法益的内容丧失了确定性,也就丧失作为解释构成要件之指针的功能。第二,个人法益有朝着超个人法益发展的趋势,例如将处分法益的自由以及实现社会性、经济性目的也视为法益。第三,如果无论如何都必须将法益关系的范围扩大,才能弥补该学说的缺陷,这足以证明该学说本身的立论基础就是不牢固的,而且,经过扩大化的法益关系错误说与主观真意说之间就几乎不存在实质性区别,只是名称上的不同而已。
  1.来自阿梅隆(Amelung)的批判——主观真意说的修正
  例如,德国学者阿梅隆认为,一般而言,同意是为明白的目的追求提供支持的,被害人在牺牲自己所拥有的法益时,或者是为了维持其他法益,或者是为了获得新的法益,或者是为了从困境中解脱,因此,同意是通过被害人放弃法益而主张某种利益的工具。从被害人同意所具有的这种功利主义机能出发,被害人通过处分法益而实现自己所设定的目的这一点应该得到保护。{17}493从这一点来看的话,经过法益衡量或将法益关系的范围扩大化的法益关系错误说与主观真意说或动机错误说之间就不存在根本性差异。
  在此基础上,阿梅隆认为,只有与被害人的价值体系相一致的同意才是在被害人的自律范围之内,才是有效的,反之,与被害人的价值体系相矛盾的同意就是无效的,而与被害人的价值体系相矛盾就是由错误或胁迫等这种意思的瑕疵而产生的。例如,由行为人的欺瞒而得到的同意意味着行为人成为在同意上的支配者,具体而言,行为人通过窜改或隐瞒被害人在做意思决定之际必须正确认识到的信息,从而巧妙地控制了被害人。因此,被害人在价值决定之际,基于重要错误而做出的承诺是无效的。{18}73
  在提出衡量同意是否有效的一般标准之后,阿梅隆并未就此止步,当判定同意无效时,阿梅隆(Amelung)并未据此直接得出行为人必须为法益侵害后果承担责任,而是认为同意效力的确定与责任归属是两个层面的问题。也就是说,当同意违背了被害人的价值体系而被认定为无效时,紧接着应继续探讨到底应该由行为人还是被害人来为法益侵害后果负责。这一观点将有瑕疵的同意的有效性判断纳入客观归属理论的判断框架之下。具体而言,客观归属理论首先立足于条件说判断因果关系,只要具备“如无前者即无后者”的条件关系,就肯定因果关系的存在,之后通过“行为所制造的不被法所允许的风险是否在构成要件的效力射程范围之内实现”这一理论框架判断所发生的结果是否可以归属于行为。{19}226这样,就把归因与归属严格区分开来。将这种思维适用于有瑕疵的同意之效力的判断上,就会得出上述结论。
  日本学者曲田统支持了阿梅隆(Amelung)的观点,他认为,当被害人由于被骗,为了试图享受或想要得到的利益而只能抛弃自己生命时,由于被害人在做出这种衡量的基础中,在主观层面上不存在其他选择(生存的选择)的余地,因此同意是不自由的。也就是说,被害人在变更价值观的过程中,由于行为人的欺瞒等“意图性操控”发挥了重大作用,因此,同意是不自由的,即同意无效。{20}35-40同样地,日本学者佐藤阳子也认为,当行为人的欺瞒严重打乱了被害人的价值体系时,被害人的决定就已经丧失了“自我决定”的基盘而归于无效。{21}208
  以上的观点均认为,当被害人面临二选一的情形时,本来应当根据本人的价值体系或者说喜好标准来决定,但这种喜好标准却因行为人的欺瞒而变样,因此被害人无法选择本来应该做出的选择,在这一意义上,可以说被害人的意思决定是不自由的。然而,这种观点未免过于主观化,以被害人的价值体系被撼动的程度为基准来判断被害人是否自由,可以说是一种主观的、恣意的标准。此外,每个人的价值体系的形成不可能不受他人影响,将该学说贯彻到底,势必扩大被害人同意的无效范围。
  2.来自罗克辛(Roxin)的批判——规范的自律性说
  根据法益关

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【注释】                                                                                                     
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