【全文】	【法宝引证码】 CLI.A.1224890

　　
　　刑法创制的根本目的在于维护个人自由与社会秩序的协调统一，刑法的这种功利性决定了刑法必须实际有效。按照马克斯·韦伯对人类理性的分类，刑法的有效性也就在其工具价值与理性价值的协调中得到彰显。如果说刑法“工具理性的探索更直接地指向犯罪治理的手段，那么，价值理性的关怀则较多地关联着犯罪治理的目的”。{1}刑法的公众认同理论涉及刑事法律应该将侧重点更多地放在防卫社会的工具理性上还是保护法益的价值理性上的内容，注重社会公众对国家法律的服从和信心，其产生一方面源于国家实现法治国目标的需要，另一方面也反映了社会公众对于刑事立法、特别是刑事司法效果的希冀与追求。然而现实情况是，社会公众对刑事司法的效果似乎并不满意。针对刑事判决的上访、申诉现象普遍，直到今年人民法院的工作报告中，仍有15个省级法院将“生效裁判服判率”作为“工作政绩”的裁判标准[1]，这些现象都折射出刑事司法公信力欠缺的不足。尤其是2015年12月17日诸暨市人民法院作出新中国刑法史上“冒用医保卡”第一案的判决后[2]，关于刑事审判过程中是否要充分考虑市民意识，使判决结论合理化，易于为社会公众所接受的问题又一次引起了社会舆论的关注。邹某与女儿周某的行为在形式上似乎完全符合刑法通说有关诈骗罪之“行为人捏造事实、隐瞒真相→被害人陷入或维持错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人获得财物→被害人遭受财产损失”{2}8的客观要件，主观上也具有欺骗的故意与非法占有目的，理应按照刑法的相关规定定罪处罚；从法律适用上看，诸暨市人民法院以现行《刑法》266条“诈骗罪”的规定以及2014年4月24日第十二届全国人大常委会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第266条的法律解释》[3]作出判决，可谓于法有据。然而，适用法律正确的判决却引起轩然大波，原因可能在于，大部分社会民众认为刑事司法不能完全不考虑社会民情因素，将此种妻子冒用丈夫医保卡的行为定性为刑事犯罪，实在有违朴素的法感情。2015年12月20日的京华日报更是将此称为“社会的悲剧”[4]。意在规制社会中普遍存在的冒用医保卡的刑事判决，在适用法律形式上并无不妥的前提下却引起公众的反感，深层次的原因恐怕还是要归结于刑法公众认同感的缺失。在社会转型深化、社会矛盾尖锐突出、社会越轨行为频繁出现的时代背景下，刑法工具上的价值已不足以唤起民众的忠诚情感，应该将重心放置于刑法理性价值的追求。有鉴于此，本文将从刑法公众认同的内涵入手，在对刑法公众认同现状分析的基础上，提出符合当下刑事法治建设要求的完善路径。
　　一、刑法公众认同的内涵
　　随着德国、日本等大陆法系国家刑法理论的引进，我国刑事法律体系正逐步向科学化、严谨化的方向发展，但同时也带来了刑法理论、司法实务渐渐与社会大众相脱离的负面影响，刑事法律成为可望而不及的空中楼阁。针对上述问题，我国有学者指出：“当前，与犯罪有关联的两个现象需要我们重视：一是成文化的刑法规范越来越多……二是刑法学理论的系统化、体系化追求越来越强烈”、{3}“刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西”。{4}进而提出了要兼顾社会公众对刑法的认同感之“常识刑法”观。这种观点可以看作是我国刑法学者对于刑法公众基础问题的最早阐释。
　　事实上，刑法的公众认同讨论涉及到违法性的判断基础问题，即究竟是以行为本身(规范违反)，还是行为引起的结果(法益侵害)为基础，即行为无价值与结果无价值的争论。近年来，我国学者结合本国的实际情况，对此问题展开了较为深入的讨论。本文无意对此种争论展开评述，但就上述案例以及近年来在全国范围内引起广泛关注的现实案例(如“许霆案”、“邓玉娇案”、“梁丽案”)刑法适用的社会效果来看，一元的行为无价值论固然存在主观主义倾向，但单纯强调行为结果的无价值，对社会生活的实在性与现实性缺乏充分的考虑与把握，部分社会越轨行为的性质就不能够得到充分的说明，也容易导致“将对法规范的侵害和对客体的侵害混同的可能”。{5}562一定程度上，“新行为无价值论”{6}29-34更有利于民众规范忠诚意识的培养，起到强化刑法规范行为指引功能的作用：在违法判断时，行为是否违反命令、禁止规范，首先要加以考虑；在此基础上进一步重点考察行为在客观上是否指向法益，并有法益侵害发生的导向性、可能性。“以行为无价值论作为理论的出发点，可以构建精巧的、与现代法治国家刑法理念相符合的系统理论。”{7}331本文也将以此种观点为基础，强调公民法规范意识的培养，并以此为契机建立符合中国现实国情的“刑法公众认同观”。
　　刑法作为裁判规范与社会行为规范，“所关注的是通过社会组织的形式和方法追求人类的目的。在这一点上，刑法需要人们通常把它作为做某事的方法或者程序来考虑。”{8}16刑法规范对于犯罪行为人而言，需要回答的是他们做错了什么以及对该错误行为需付出什么代价。“法律在惩罚前应予警告的格言，意味着定罪量刑应以行为时的明文规定为限”，{9}120从这个意义上讲，刑法的规范侧面似乎更为重要。然而现实是，如何保持刑法规范与公众规范意识之间的张力与一致性已成为棘手的问题。“当刑法司法让普通民众越来越难以接受，甚或觉得不可理喻；当刑罚执行让普通民众越来越难以理解，甚至觉得是‘开玩笑’，则意味着我们丢却了刑法实践共识，从而丢却了公众认同的社会效果”。{10}刑法的规范性、有效性离不开公众对刑法的认可与忠诚，将刑法的规范性介入到违法性判断领域，“是肯定违法性判断对于社会一般人将来确立行为基准有帮助，使其在未来可能处于行为人的地位时，不会实施类似行为。这样的违法性论才有助于积极的、规范的一般预防论的确立。所以要肯定违法性，就需要考虑规范被遵守(其反面就是被违反)的可能性。”{11}刑法学必须以行为的规范违反为核心，才能促进公民对规范的信赖心理，彰显法规范的行为指引功能。毋庸置疑，刑法作为行为规范侧面作用的强化，对刑法公众认同的建构具有前提性的意义。
　　二、刑法公众认同现状
　　刑法认同的概念本在于强调社会公众对刑法规范的忠诚，从而实现预防犯罪的根本目的，然而近年来的刑事立法与司法过程却出现“服务于社会目标，因有益于使国家强大而被证明有效”{12}的“异象”，刑事立法与司法活动中的合理性要素被忽略，对刑法功能带有浓重的先见“工具性”误读，不利于刑法规范导向作用的实现以及刑法公众认同的建立。具体表现如下：
　　(一)刑事立法领域：刑法规范作用向刑法工具主义异化
　　“国家刑法”观念影响加深。传统的刑法理论主张从国家的立场认识刑法，认为刑法是“国家或政府的政治倾向，意识形态与价值观念的表露”。{13}刑法是工具、是手段，社会治理是目的，没有人会否认在目的和手段之间，目的是上位的，而手段则是下位的、是服务于目的的。而任何目的归根结底来说都是人的目的，故而，人怎么可以本末倒置地去信仰为自己治理社会的手段呢？也正是在这一思想的影响下，经济发展、社会民生及秩序稳定等社会各个领域都充斥着刑法忙碌的保驾护航的身影，刑法正在充分甚至过度地发挥着自己的工具职责。我国现行《刑法》2条规定的刑法任务有两个较为明显的特征：一是强调通过刑罚惩罚作用的发挥来实现保卫社会的目的；二是“突出刑法保护任务中的国家、社会本位的观念”。{14}注重国家与社会本位的必然结果就是对公民个体权利保障的忽视，近年来，随着“风险社会”概念的兴起，刑法更是被进一步推上了维护社会稳定的风口浪尖。当立法者追求法律效果与社会效果的统一时，当刑事法律被赋予了过多的社会责任时，刑法本身的独立性与尊严也就无从保障。“欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能。”{15}不能以彻底的公民个人权利(或称法益)保护为目的的刑事法律，其民众基础也就无从谈起。
　　“继续扩大刑事立法”之主张热度不减，刑事法律活跃异常。频繁的刑事立法活动能够避免成文刑法难以紧跟社会实践发展的弊端，可以保持刑法的时代性与常新性。也许正是这种功能性，使得“理论上仍有相当学者主张我国未来刑事立法应继续实行犯罪化，立法者对于犯罪化的趋势也似无停止之意”。{16}面对危害行为，首先想到的就是运用刑法加以处罚，忽略法律与道德的界限，也将刑法与其他部门法的分工置之脑后。如面对当前社会中猖獗的“权色交易”现象，有学者就提出“就性贿赂入罪而言，不但不存在违背罪刑法定原则、导致取证与定罪量刑难、对第三方难以定性等立法技术性问题，而且完全具备立法条件”{17}的立法建议，完全无视刑法谦抑性的要求以及性贿赂入罪提法的非科学性、入罪后取证的困难程度。{18}社会公众不可能人手一本刑法典，也不可能做到时刻关注刑事法律的立法动态，刑事法治的实现有赖于刑法的稳定性。时刻变化的刑法规范不可能引起公众的亲切感与归属感，刑法社会行为规范作用的发挥也将降至冰点，其公众认同的实现也就无从谈起。
　　缺乏深思熟虑的刑事立法，不仅不能取得良好的社会效果，同时也是对刑法公众认同理念之违背。更令人担忧的是，这种激进的立法主张对刑事立法以重刑化、犯罪化的政策或者倾向，在某种意义上起到了推波助澜的作用。立法者似乎倾向于此种扩充刑事罪名体系的观点，刑事犯罪圈正在逐年扩张。仅以《刑法修正案(九)》(下文简称刑修九)为例，该修正案延续了1997年《刑法》施行以来所有修正案的犯罪化趋势，共计增设新罪20个[5]，并通过增设行为方式(如对《刑法》133条之一的“危险驾驶罪”新增“从事校车业务或旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全”两种行为方式)、增加行为对象(如将《刑法》237条“强制猥亵罪”的对象从妇女扩大到男子)、降低入罪门槛(如删去了《刑法》288条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”中的“经责令停止使用过后拒不停止使用”的条件，并将造成严重后果修改为情节严重)等方式进一步扩张我国刑法的处罚范围，刑事立法之活跃程度由此可见一斑。就我国现行刑法的处罚范围问题，早就有学者指出：“新刑法出台之后，民众似乎有一种普遍的反应，即新刑法的条文太多，罪名太多，一提到新刑法就有种畏惧感。”{19}我们无法判断此种论断的科学性，但是目前九部刑法修正案每一部都在新增罪名、扩大犯罪圈却是无可辩驳的事实。刑法规制范围日趋臃肿、肥大，刑法条文对于普通民众来说越来越难以理解，刑事法律认可度逐步丧失也就不足为奇。
　　刑事处罚严厉，重刑结构依旧。刑罚作为行为人实施犯罪行为的必然后果，其本意就在于凸显规范的意义，引导公众按照行为规范行事，以促进刑法的公众认同，达到预防犯罪的目的，但刑法工具理论却将刑事法律定位于维护社会稳定、解决矛盾纠纷，本身兼具严厉性与剥夺性的刑罚措施首先承担起了该份职责，而且认为刑罚措施越严厉越有利于社会治理，与刑法公众认同理念背道而驰。就我国刑罚结构的轻重问题，“国内学界一致认为是重刑结构”，{20}配置死刑的罪名仍高达近五十个、上百个罪名配置无期徒刑、绝大多数犯罪(超过300个)都配置了三年以上有期徒刑的重刑，都是对这一重刑结构最好的证明与表征。尽管经过理论界的不断呼吁，我国刑事立法从《刑法修正案(八)》开始逐步对刑罚体系进行修改完善[6]，但刑罚结构整体偏重的事实依然没有引起立法者足够的重视，严苛、加重刑罚的刑事立法依旧，以最近两部刑法修正案为例：《刑法修正案(八)》对判处管制的犯罪分子附加了“可以判处禁止令”的限制、将“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”纳入特殊累犯的规制范围、删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的刑罚减免事由、提高了有期徒刑数罪并罚的最高年限、将“犯罪集团的首要分子”纳入不适用缓刑的范围等；《刑法修正案(九)》对利用职业便利实施犯罪的犯罪行为人附加了“可以禁止从事相关职业”的禁业禁止限制(当然该立法是否属于加重刑罚结构存在讨论的空间)，对由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳罚金确实有困难的犯罪行为人增加了“延期缴纳”的方式而不能直接酌情减少或免除等等。这些刑事立法都在进一步加重我国本已存在的重刑结构。“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”，{21}57尽管当前我国正处在改革转型的深水区，社会矛盾尖锐复杂，但立法者不能希冀通过对犯罪者施以严刑峻法来实现保卫社会的目的。通过严刑峻法使得社会大众噤若寒蝉无异于饮鸩止渴，将进一步拉大刑事法律与民众之间的鸿沟。
　　立足于建构刑法认同的立场，刑罚应该具有一般预防的作用。也就是说，刑法规范应该起到社会行为规范的作用，“刑罚是规范效果的展示，从中可以看出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。”{11}只有让民众看到违反刑事法律的行为都受到了公正、合理、相称的处罚，才能在其心中树立遵守刑法规范之理念，刑事法律认同才有民众基础可言。“治乱世未必用重典”，刑事法律充分发挥作用的前提是大众将刑法作为自身权益保护的最后也是最牢固的屏障，从内心深处信仰乃至依赖刑事法律之保护，而不是将刑法视为“恐怖物”。可以肯定的是，刑法认同感的培养与严苛的刑罚体系格格不入，整体偏重的刑罚机制对新时期刑事法律认同感的建立有百害而无一利，我国刑罚结构的调整仍旧任重而道远。
　　(二)刑事司法领域：刑法适用社会效果堪忧
　　刑事司法效果的好坏关系到刑法民众基础的稳定性程度，“刑法司法公信力直接营造着公众的刑法信仰，据此刑事法治才能获得一种心理资源，社会的和谐稳定与可持续发展才有法治依托”。{22}其中，刑事判决书作为法官展示其将个案事实问题与法律问题进行对比论证结果的平台，其质量的高低就成为刑事司法社会效果重要的衡量标准，意义重大。刑事判决书在阐明事理、将个案事实与法律规定相结合、让案件当事人心服口服的同时，还应当起到让案外社会大众接受刑事法治的洗礼、进一步加深对相关刑法规范理解的作用。但由于司法机关对刑法规范价值存在误解，导致刑法适用过程中职权主义色彩浓重，辩方在程序上的诉讼权利难以得到全面地保护；而实体上过分强调对刑法规范文本正义的确信与维护，也忽视了刑法适用的社会价值与实践效果。具体表现在刑事判决书“在总结性说理裁决部分，重视认定，忽视认证说理，因而造成分析不透，说理不足，削弱了判决的说服力和公信力”，{23}判决书往往只是简单罗列事实与相关证据，然后以“本院认为……”简单说明案件事实与特定法条之规定相/不相吻合，因而犯罪嫌疑人的特定行为构成/不构成特定的犯罪，其中的论证过程却显得相当薄弱、乏善可陈。
　　2014年元月，中国裁判文书网承载着众多价值追求高调上线，缩短了社会大众与司法裁判部门之间的距离。但是从上网的刑事裁判文书来看，判决说理部分严重不足从而导致判决书千篇一律的现象非常严重。以诈骗罪为例，笔者以“刑事判决书、诈骗罪、一审判决”为关键词于“中国裁判文书网”进行高级检索，共显示结果4578个[7]。被骗人在行为人欺骗行为的影响下作出财产处分之意思表示显然是成立犯罪的核心所在，而大部分诈骗犯罪裁判文书在此部分都略显薄弱，基本上都是采用“本院认为，被告人XXX以非法占有为目的，采用欺诈手段，骗取他人财物，价值XXX元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪”的论述结构，从中很难看出案件事实与法律规定之间的相互印证；另外还有不少判决文书用语不规范，频繁使用口语、俚语，刑事判决书说理性更显捉襟见肘。如某中级人民法院2011年作出的一份判决书中将案件事实描述为：“被告人郑斌伙同杨付华等人在赌博过程中合伙‘开娘舅’诈骗施某某，被害人施某某输款后被迫写下欠条”【(2011)嘉平刑初字第411号】；另一份刑事判决书则表述为“被告人史省立、王奎、朱某伙同郭新愿(另处)等人经事先预谋，将被害人张某带至本市独山港镇全塘集镇相逢大酒店一房间内，以玩‘筒子功’赌博的形式骗取张某钱财”【(2011)嘉平刑初字第210号】。这两份判决书全文并无对诸如“开娘舅”、“筒子功”等通俗用语进行解释，如果不是法院所在地居民难以清楚地了解案件事实，此判决所引用的刑法条文也就很难发挥行为规范的作用。“这样的判决书，以至于努力学习法律方法的学生们经常被简略的法官判决意见所迷惑；好像每一个判决中都引用了法律条文，但他们不理解为什么法官这么判决，不明白事实与条文之间到底是什么关系。”{24}273让具备一定法学知识的法科学生都难以理解的裁判文书，其社会效果就更无需多言。
　　“法官审理案件，就是通过适用法律给当事人一个公正、有说服力的判决。这种说服力不仅体现在严谨、规范的诉讼审理程序中，尤其体现在判决书的论证、说理中。”{25}判决书说理性的欠缺，既不能够给案件当事人一个圆满的答复，也容易引起更为强烈的负面社会效果。“国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而这样赤裸裸的权力行使往往很容易引起法理的正当性危机，又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应付和进行善后处理。”{26}这就难免导致“普通民众对法院判决总是存在着这样或那样的‘怀疑’，而社会舆论在不明真相的情况下多种‘揣测’”{27}的尴尬局面。有学者将上述局面出现的原因概括为中国乃至欧陆国家与普通法系国家之间制度层面存在的巨大差异，企图通过“制度的进路”予以解决。{28}笔者认为上述困境的出现，固然存在制度设计方面的原因，但是随着社会文化的发展，大众已不满足于知道“是什么”，更强调的是“为什么”，不能因为刑法工具主义的提倡而忽视了刑法的自身形象和应该取得的社会效果。因此，就刑事法领域而言，刑法认同感的异化以及缺失也是重要的原因之一。
　　刑事司法社会效果堪忧的另一表现是刑法过多地承担了国家政策的推广责任，刑法的底线正在被刑事政策逐步蚕食(当然，本文并不是否认刑事政策的功能与作用，而是认为刑事政策在指导刑事司法活动过程中出现了不当执行的现象)。政策精神需要法律贯彻，而法律的边界也需要政策的尊重。“刑事政策虽然与刑事法律具有共同的目的，在内容上也有许多联系和共同之处，但它毕竟不是刑法规范，在司法实践中只能起指导作用并通过刑法的具体运用发挥功能。”{29}280然而，由于受到种种因素的制约，刑事政策与刑法的界限并不是那么清晰，甚至出现政策代替法律的怪象，有损刑事法律的适用效果，不利于刑事法律规范作用的实现。如2001年10月出现的被告人肖永灵以“以危险方法危害公共安全罪”被判处有期徒刑4年的案例[8]即是如此。从罪状表述上看，“以危险方法危害公共安全罪”的成立需要行为人的行为具有与“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”相同的危害性与严重性，而投放食品干燥剂的行为显然与这些行为不具有同质性。2001年12月29日通过《刑法修正案(三)》增加的《刑法》291条之一“投放虚假危险物质罪”即是对这种投放食品干燥剂行为不属于“以危险方法危害公共安全罪”之行为的明示(否则，就无需新增该罪名)，因此，判决将这种行为界定为“以危险方法危害公共安全”的行为，即使为了惩治的需要，也是有违罪刑法定原则的。“以危险方法危害公共安全”的表述本就具有兜底性质，如果再对其进行扩大解释甚至类推解释，将进一步破坏法的安定性。“严打”的目的在于惩治犯罪，维护社会稳定，但必须遵守罪刑法定原则这一基本前提。行为人的行为是否构成犯罪，必须根据刑法条文予以认定。不能为了贯彻落实“严打”精神而将缺乏明文规定的行为作为刑事犯罪来处理，否则刑法的行为规范意义就会丧失。而且，刑事判决的作出，必须符合社会人情常理与国民道德情感，只有这样，才能引起民众的共鸣，继而滋生民众对于刑事法律的认同。刑事法律认同的建立与真正意义上刑事法治的实现，离不开一份份合法、合理刑事判决的日积月累。
　　正如美国学者托马斯·弗兰克所言，如果法律没有神圣的渊源，也就没有永恒的有效性。当法官对实体案件的裁判沦为一项程序式解决问题的实验，刑事法律彻底成为一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策而精心制作的工具时，公众对刑事法律合法性的尊崇就会遭受损害，刑事法律制度将更容易引起争议，而不可能激发公众矢志不渝的忠诚。{30}62.68-69质言之，树

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