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【期刊名称】 《法律科学》
论国际金融公司环境与社会可持续性政策绩效标准及对我国的借鉴
【作者】 陈斌彬【作者单位】 华侨大学法学院
【分类】 国际金融法
【中文关键词】 IFC;绩效标准;国际惯例;环境与社会风险
【英文关键词】 IFC; Performance Standards; International custom; Social and environmental risks
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0151-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 151
【摘要】 为解决与融资有关的环境与社会问题,实现通过鼓励会员国特别是发展中会员国私营企业的增长来促进全球经济的可持续性发展之宗旨,国际金融公司(IFC)制定了环境与社会可持续性绩效标准。该标准不仅通过IFC固有的三种业务运营方式不断地向会员国和客户渗透,还以赤道原则的形式相继为各大银行所接受和遵守,已然成为项目融投资领域的一种国际惯例,在特定情形下具备了法律约束力。为提升利用外资的综合质量,我国应将其列为今后加强外资社会性规制的首要参考依据。并且,随着当前“一带一路”战略的推进,我国企业海外投资遭受的风险类型渐由传统的国有化、征收和内乱等政治风险向各种新型的环境与社会风险转变。我国更应认真借鉴绩效标准在防范和化解环境与社会风险方面的理念与经验,从国内法和国际法两个层面对之加以吸纳,以减缓中资企业在东道国因当地环境和社会问题带来的投资障碍,确保海外投资又快又好地发展。
【英文摘要】 The IFC enacted the Performance Standards on Environmental and Social Sustainability in 2006 and amended it in 2012,in order to handle the environmental and social issues that related to financing, as well as encourage the sustainable economic development in its clients' private sectors, especially those in developing countries. Not only do the Performance Standards incorporate with the practices of its member countries and clients in 3 operation modes, it is also accepted by international banks as the Equator Principles. Now the Performance Standards has become international custom in the international finance, and they are legally binding in specific conditions. To enhance the usage qualities of foreign capital China should make it the reference to strengthen the social regulation of foreign investment. Nowadays, China is boosting the 'one belt and on road' strategy, the traditional political risks, such as expropriation, exchange and civil strife, has changed to the new social and environmental risks. Therefore, China should summarize the regulation experience which the Performance Standards resolve the social and environmental risks, imitating and absorbing it in national and international law, for the purpose of resolving the investment barrier of Chinese enterprises in the host country, and ensure the development of foreign investments.
【全文】法宝引证码CLI.A.1224893    
  
  国际金融公司(International Finance Corporation,以下简称IFC)成立于1956年7月,是当前国际上为发展中国家私营企业提供贷款和股本融资最多的全球性发展机构。截至2015年底,IFC共有184个会员国和3800名员工,在全球100多个发展中国家设有办事处。其宗旨是鼓励会员国特别是发展中国家会员国私营企业的增长来促进经济的可持续性发展,最终减少贫困和提高人民生活[1]。为了实现这一目标,IFC从1986年就陆续出台了与环境和社会可持续性发展相关的融资政策和贷款指南。这些政策和指南历经多次的整合、修改和增补,形成了今天较为系统的《环境与社会可持续性政策和绩效标准》(Policy and Performance Standards on Social and Environmental Sustainability,以下简称《绩效标准》),并引领着整个国际信贷政策的走向。那么,作为IFC对外投资的“圣经”准则,《绩效标准》究竟具备何种性质?
  对会员国会有法律拘束力吗?其在防范跨国投资环境和社会风险方面有哪些成功经验可资借鉴?以下笔者试图对这些问题展开阐析,从中探寻我国加强外资社会性规制及完善海外投资法制的路径对策,希冀对提升我国利用外资质量和化解当前企业对外投资的环境与社会风险有所裨益。
  一、IFC环境与社会可持续性绩效标准的历史沿革
  作为世行集团的主要成员之一[2],IFC自成立伊始就确立了“可持续性发展”的开发理念,将对投资中环境与社会风险的防范列入其良好业务的不可分割部分。循此理念,IFC坚信能帮助促进所投资项目的长期赢利性[3],完成发展的使命和增进公众对其的信任。《绩效标准》正是IFC贯彻和实施上述理念的制度产物,其内容演进如下:
  (一)《绩效标准》的前身:环境与社会保全政策
  环境与社会保全政策(Safeguard Policies)系IFC早期针对客户项目融资中出现的某些特定环境与社会问题所作的批复与贷款政策指南的统称。为以一种“不伤害”人或环境的方式实施投资业务,实现设立之时对环境和社会可持续性所做的承诺,IFC在1986年9月至1998年11月间陆续制定了诸多保全政策,包括《文化遗产管理》(1986)、《非自愿迁徙》(1990)、《土著居民》(1991)、《大坝安全》(1996)、《森林保护》(1998)、《病虫害管理》(1998)、《自然栖息地》(1998)、《国际水道》(1998)、《环境评估》(1998)和《有害的童工和强迫劳动的用工策略》(1998)共10部,用于引导客户对拟投资项目可持续性的关注、准备和调适,避免环境和人权保护在项目发展过程中发生退化。如以《文化遗产管理》这一保全政策为例,IFC通常会拒绝资助那些严重损坏不可复得文化遗产的项目。如果项目在实施中遇到文化遗产,则IFC也会视情况建议客户重新选择地点或对文化设施给予转移。而无论是重新选择抑或转移他处,IFC都要求客户有责任对该文化设施进行保护、研究和恢复。进而言之,会员国的企业只有在充分了解拟议融资项目对周遭环境和社会潜在的负面影响,并在不违背上述诸保全政策的前提下方能获得IFC的青睐,成为IFC的客户。
  (二)2006年的《绩效标准》[4]
  2006年4月,IFC对上述的保全政策进行整合和增补,正式发布了《绩效标准》。相比过去零散、单一的保全政策,此《绩效标准》有以下两大改进:
  其一,在内容上更加周延全面,对项目的环境和社会可持续性要求更为严格。如以项目用工为例,以往的保全政策仅仅禁止客户雇佣童工和强迫劳动这两种有害的用工策略,而《绩效标准》的标准二即“劳动和工作条件”将客户用工的注意义务范围从单一的劳动力保护扩大到涵盖工作条件、劳资关系、职业健康和安全及非雇佣工人。又如,针对某些项目活动会持续带来空气、水和土地的污染,保全政策虽有环评之要求,但除了对杀虫剂使用(即病虫害管理)有设置专门的预警和控制要求外,并无涉及其它污染形式的防控。相比而言,《绩效标准》的标准三即“污染防治和控制标准”不仅新增了客户对废弃物、有害物和温室气体的防控要求,而且在此基础上还建议客户采用合符世行集团的《环境、健康和安全指南》(以下简称《EHS指南》)的防控技术标准。再如,《绩效标准》将以往的《自然栖息地》、《大坝安全》、《森林保护》和《国际水道》这四个“各自为政”的文件进行整合,冠之为“生物多样性的保护和自然资源管理”标准,将客户对项目所处环境的保护范畴从以往的栖息地、森林、水道扩大到包括整个生物系统和淡水、海洋在内的可持续自然资源领域,有效解决了保全政策下一些交叉环境问题“无人问津”之困境。
  其二,在体系上更加完整、规范和合理。首先,《绩效标准》不仅沿袭了保全政策在劳工、环境污染、非自愿迁徙、生物、土著居民和文化遗产这6个领域的规制思路,而且还增加了“社区健康和安全”标准。因为项目的成立和运营是一把双刃剑,其在给所处社区带来就业、服务和经济发展机会等福祉的同时,也可能因管理不善而出现设备事故、结构失效以及有害物质泄露而给公众健康和安全带来隐患和威胁,有的甚至得不偿失。所以,此标准弥补了保全政策在此领域的疏漏。其次,从体系上看,《绩效标准》不仅分门别类列举了客户在七种特定领域的风险管理责任,如标准二至标准八,而且还有总括性要求,如标准一。即无论项目涉及何种领域,标准一“社会和环境评估与管理系统”都能对引发环境社会风险的相关因素进行动态的综合评估,从而为客户在整个项目周期内对社会和环境风险进行调适提供依据。无疑,这种总分结合的模式比保全政策更为完整,能有效避免保全政策碎片化带来的规范缺位与乏力,具有防杜“挂一漏万”之优点。最后,《绩效标准》确立了一种以结果为导向的方式来管理和改善项目的社会和环境绩效。以往,拟议的项目在评估中只要被发现带有影响环境和社会秩序的风险,则一般很难获得IFC的资助。而《绩效标准》对此作了修正,要求IFC开展资助应立足于项目运营结果的危险性而非风险性。此一调整显然要比保全政策更为合理和人性化。因为很多项目虽被认定为具有较大的社会和环境风险,但客户若能依循《绩效标准》进行及时调整和改善,也可因此减缓或消除危害结果的发生,取得同样积极的开发成果。{1}
  (三)2012年的《绩效标准》[5]
  2008年金融危机之后,随着美欧等发达经济体的持续衰退,很多发展中国家的私营企业对外资的需求开始从美欧转向IFC,由此导致IFC潜在的客户群日益增多。为进一步提高所资助项目运营的可持续性,充分发挥资助资金的开发效用以推动世界经济尽快走出危机的阴影,2009年9月8日,IFC启动了对2006年《绩效标准》的修订和更新工作。在与各会员国股东历经18个月的磋商之后,IFC于2012年元旦公布了新版的《绩效标准》。
  较之2006年的《绩效标准》,新《绩效标准》在体系上并没作实质性的调整,但在某些具体标准内容上作了一些增补和细化,使之更能紧扣后危机时代国际社会对项目融资绩效的新要求。比如,新《绩效标准》强烈意识到气候变化是当前全球面临的一个共同的严峻挑战,故而特别要求客户应减少与项目有关的温室气体(GHG)排放,并将应对气候变化的项目列为IFC优先支持的战略对象;又如,新《绩效标准》强调企业有尊重人权的义务,因而引入了《国际人权宪章》和国际劳工组织(ILO)八个核心公约的相关规定,要求客户应避免或解决对人权可能导致的不利影响。再如,新《绩效标准》首次肯定了妇女在实现经济稳固增长和减少贫困上的关键作用,要求客户为妇女创造持续的就业机会,将项目经营活动中性别相关的风险以及非故意性别歧视的影响减到最小。还有,在各具体标准的名称上,新《绩效标准》也视内容的变动作了一些微调。表1是新旧《绩效标准》在名称与内容上的调整。
  二、IFC环境与社会可持续性绩效标准的性质之辨
  《绩效标准》规定了客户在项目融资中管理环境与社会风险的作用和责任,以及获得和持续得到IFC资助所必须满足的各项要件。它们对于帮助IFC及其客户确立一种基于风险的、以结果为导向的方式来管理和改善项目的社会和环境可持续性绩效至关重要。但问题是,如此重要的《绩效标准》在国际项目融资领域会有法律效力吗?从逻辑上看,欲回答这个
  表1:新旧《绩效标准》的名称与内容变动之对比[6]
┌─────────┬────────────┬───────────────┐│         │2006年版        │2012年版           │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准一      │社会和环境评估和管理系统│改为“社会和环境风险与影响的评││         │            │估和管理”,变“以结果为导向”││         │            │的评估方式为“基于风险,以结果││         │            │为导向”的评估方式。     │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准二      │劳动和工作条件     │名称没有变动,但增加了对员工中││         │            │弱势群体保护和对女性员工特殊危││         │            │险的预防。          │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准三      │污染防治和控制     │改为“资源效率和污染防治”,引││         │            │入“资源效率”的概念,强调应对││         │            │气候变化和低碳减排的重要性。 │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准四      │社区健康和安全     │改为“社区健康、安全和治安”,││         │            │引入“人权准则”,增加维护社会││         │            │治安秩序的要求。       │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准五      │土地征用和非自愿迁徙  │名称没有变动,但要求客户更加重││         │            │视落实非自愿迁移居民的权利和明││         │            │确在提供现金补偿的情况下,客户││         │            │应参照的标准。        │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准六      │生物多样性的保护和自然资│名称没有变动,但增加了对生物与││         │源管理         │自然资源可持续管理的具体要求。│├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准七      │土著居民        │名称没有变动,但明确了客户在政││         │            │府部门涉及土著居民问题时的责任││         │            │。              │├─────────┼────────────┼───────────────┤│标准八      │文化遗产        │名称没有变动,新增对客户按照“││         │            │偶然发现程序”管理偶然发现的文││         │            │化遗产要求。         │└─────────┴────────────┴───────────────┘

  问题就必须先厘清《绩效标准》的性质并对之做出准确的定位。
  (一)《绩效标准》不构成国际条约或协定
  判断一个国际组织制定或通过的文件是否具有法律拘束力,应当考察该组织及其组成机构是否具有立法权。{2}如果该组织或其机构具有立法权,则其制定的规范性文件实为多边条约,自然可以获得一般国际法性质,反之,则不具有法的拘束力。而欲判断一国际组织或其特定机构是否具有立法权,则要上溯到该国际组织赖以建立和运作的基本文件是否有此方面的授权。具体到IFC,虽然《绩效标准》为IFC对外投资的依据,且IFC本身就是一个具有完全法人地位的政府间国际组织,但作为IFC基本文件的《IFC协定》,其既没有授权IFC本身,也没有授权IFC内部任何机构(如理事会或董事会)可以就全球项目融资的环境和社会发展制定监管标准。进言之,《绩效标准》只是IFC董事会为落实IFC对社会和环境可持续性发展理念与承诺而制定的内部决议性文件,意在为会员国如何与IFC共同努力来管理和改善项目的社会和环境绩效提供一种建议和指南,并不构成主权国家授权国际组织及其机构制定的多边条约或协定。
  (二)《绩效标准》是一种国际惯例
  通过对IFC《绩效标准》运作路径及影响的综合考察,笔者认为其已具备了构成国际惯例所需的物质要素和心理要素,是项目融资领域的一种国际惯例。
  第一,从物质要素看,半个多世纪以来,《绩效标准》(包括其前身的保全政策)作为IFC与客户达成共识的基础,已被IFC大量适用于国际项目融资实践和咨询活动,并成功用于指导和帮助客户对项目社会和环境绩效的管理与改善。据IFC官网显示,截至2015年底,IFC通过直接投资、间接融资和咨询服务三种方式对外服务的全球项目累计已突破3700个,范围覆盖全球113个发展中国家,其中直接项目融资逾占全球总额的10%。而且,除了IFC,其它世行集团的成员近年来也纷纷改采《绩效标准》。如在2007年3月,MIGA执行董事会做出决议将《绩效标准》列为今后MIGA为私营项目提供跨国投资担保的先决条件。2012年6月,IBRD、IDA也和IFC相互达成了一个促进可持续发展的合作备忘录,同意以《绩效标准》作为它们与会员国私营部门开展项目融资的依据。{3}
  事实上,《绩效标准》不仅为IFC和其它世行机构所倡导和反复适用,而且也为很多著名国际金融机构所明示接受和默许。2006年7月,作为全球银行业社会责任行动指南的赤道原则(the Equator Principles)就以《绩效标准》为镜进行修正和重新发布,要求总投资在1000万美元以上的新项目、可能对社会和环境产生重大影响的旧项目扩容与更新现有设备有关的项目融资,以及项目融资财务咨询服务等金融行为,应适用《绩效标准》。目前,全球已有34个国家的80家银行宣布采纳赤道原则,其中绝大多数为各国金融行业的翘楚,诸如汇丰银行、花旗银行、柏克莱银行、瑞穗实业银行等,提供的项目贷款约占全球项目融资市场的70%以上[7]。
  可见,在IFC和上述赤道银行的广泛推行下,《绩效标准》已为国际项目融资领域的“最佳实践”,具有通行和普遍被知晓的性质。
  第二,从心理要素看,《绩效标准》使得国际社会、很多会员国、国际银行和企业客户在采行这类实践时对之产生了部分的法律确信。这种法律确信可从以下四个方面得到证实:
  首先,从国际社会而言,国际法院亦开始有判例要求项目跨国影响(transboundary impact)的环境评估应符合《绩效标准》之要求。虽然环境评估在国际法的发展上尚处于萌芽阶段,但从美国1969年建立环评制度开始,迄今全球亦有一百多个国家和地区在开发建设活动中推行环评制度,而《绩效标准》作为这些环评制度的集大成者,无疑引领着当今国际环评制度的发展趋势。特别地,国际法院在2010年4月就阿根廷与乌拉圭关于纸浆厂设置及运作的环境影响评估争议,作出一国对可能导致其他国家的环境及人民健康上不良影响的投资,应遵循《绩效标准》中“社会和环境评估”要求的判决则非常鲜明地彰显了国际法院对《绩效标准》中环评标准的法律确信[8]。
  其次,对会员国而言,《绩效标准》正以不同的方式和程度影响着他们的环境和社会立法。这不仅表现在一些环境和社会立法缺失或不健全的会员国,《绩效标准》就是当地法律的替代物,也表现在很多会员国为鼓励和确保本国私营企业能从IFC顺利获得融资,通常会修改法律,努力使国内环境和社会立法与《绩效标准》接轨。以项目建设的环境影响评价法为例,根据IFC官方的统计,为配合《绩效标准》实施之要求,目前已有过半的IFC会员国通过修改国内立法,不同程度地提高了其国内环境和人权绩效的评估标准。{4}
  再次,对国际银行而言,《绩效标准》作为一种行业“规矩”已使其产生自己也应“照办”的义务感。因为在同业竞争的趋同压力下,谁不适用《绩效标准》,谁就无法在项目融资领域与IFC等世行机构及上述的赤道银行开展合作,从而失去优质客户和应有的市场份额。足见,《绩效标准》具有约定俗成的无法抗拒的威力,哪家银行忽视它,则其在项目融资市场就会步履维艰,甚至被边缘化。
  最后,对客户企业而言,由于以IFC为代表的国际金融机构只资助那些已经符合或在合理时间内预期能够达到《绩效标准》要求的投资活动,故《绩效标准》构成项目贷款合同中的先决条件,企业遵循《绩效标准》乃为履行合同义务之表现,个中的法律确信自不待言。
  综上,若单以国家这一主体的视角观之,比照国际法学者梅泽尔斯(Meijers)对国际习惯形成的“阶段论”(stages-theory)划分标准[9],虽然目前采用和认可《绩效标

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}William, T.and Clifford, C. The need to be sustainable——New environmental rules are forcing banks to change the way they look at the real cost of project finance〔J〕. International Financial Law Review, 2006,(25): 62-66.
  {2}韩龙,包承恩.巴塞尔Ⅲ性质之探〔J〕.国际金融研究,2014,(2): 54.
  {3}World Bank.Proposed adoption and application of World Bank performance standards for private sector projects supported by IBRD/IDA〔EB/OL〕.〔2015-01-23〕. http://www.wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/06/06/000406484_20120
  {4}IFC. The Business Case for Sustainability (brochure).〔2015-02-03〕http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/topics_ext_content/ifc_external_corporate_site/ifc+sustainability/learning+and+adapting/knowledge+products/publications/publications_brochure_businesscaseforsustainability.
  {5}莫世健.国际经济法〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2008.
  {6}余劲松,吴志攀.国际经济法〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.
  {7}黄倩蔚.国际金融公司在华投资逾百亿美元〔N〕.南方日报,2015-10-14(05).
  {8}韩秀丽.中国海外投资中的环境保护问题〔J〕.国际问题研究,2013,(3): 103-115.
  {9}张晓君,孙南翔.企业海外投资的非政府性障碍及中国的对策研究〔J〕.现代法学,2016,(1): 143-152.
  {10}刘笋.国际法的人本化趋势与国际投资法的革新〔J〕.法学研究,2011,(4): 196-208.
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