查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律科学》
论司法政策的正当性
【作者】 李大勇【作者单位】 西北政法大学行政法学院
【分类】 司法
【中文关键词】 最高人民法院;司法政策;正当性;公众参与
【英文关键词】 The Supreme People's Court; Judicial Policy; Justification; Public participation
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0019-(007)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 19
【摘要】

司法政策既是制度运行过程中政治与法律相互作用的结果,同时也是一个重新界分现有权力结构、权力关系与格局过程的政策性产物。面对质疑,从形式正当性和实质正当性两条路径,阐释了司法政策实质是最高人民法院行使司法管理权的一种方式。司法政策获得正当性是立法缺位与司法能动下为实现大局司法的必然结果,但其也要得到政治与社会的双重认同。为体现实质正义与程序正义的双重价值,应明确制定程序,引入专家论证和公众参与。

【英文摘要】

Justice policy process in both the political and legal system run interaction, but also a re-bound sub existing power structure, the product of power relations policy process and pattern. The face of challenge, from the form and substance of the legitimacy of the two paths, the judicial policy is essentially a way to the Supreme Court to exercise judicial management rights. Justification is a judicial policy to obtain the absence of legislation and judicial activism for the realization of the inevitable result of the overall administration of justice, but also get dual identity politics and society. To reflect the essence of justice and procedural justice dual value, it should be clearly defined procedures, the introduction of experts and public participation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224891    
  
  无论是否承认司法政策,其都以自己特有的方式在司法审判中扮演着法律“替代品”的作用。司法政策是司法机关所制定的对司法活动进行指引和规范的规则,是司法机关对司法活动以及司法机关的角色所表达的基本观点和态度,从表现形式上包含处理司法领域事务的一系列路线、方针、原则和指示等[1]。从范围上不仅包括最高司法机关针对司法活动所作出的各类文件、意见、通知、会议纪要等形式,还包括司法解释。司法政策既是制度运行过程中政治与法律相互作用的产物,同时也是权力结构的产物;是一个重新界分现有权力关系与格局过程的结果,也是最高人民法院试图在弥补社会与法律之间差距所进行的探索。
  司法政策所面临的第一个命题就是,司法政策有必要存在吗?为何是最高人民法院,而非其他主体来制定这种创制或试图创制新规则的司法政策[2]?司法机关拥有政策制定权的优势有哪些?如果没有司法政策的制定权,是否能够通过其他方式来达到目的?如果司法机关拥有政策制定的正当性,是不是所有层级的法院都有?该项权力能否扩展到法官个人?而这些问题的回答都涉及到一个最为根本的问题:司法政策正当性。司法政策的正当性实际上是司法自我辩护并可以获得认同的问题。对其正当性的分析旨在研究最高人民法院在当下政治系统中取得治理正当性的基础,并研究司法政策被有关权威通过认可的过程。司法政策主体具备哪些条件,经过何种程序,才具备政策选择或作出相关决定的实质正义以及程序正义。
  基于以上考虑,本文首先对最高人民法院制定司法政策的质疑进行分析与回应,并对其制定司法政策的正当性进行论证,司法政策的本质仍然是一种公共政策,在此主要借助公共政策学的理论分析框架来对司法政策的正当性这一本源性的命题做一剖析。
  一、对最高人民法院制定司法政策的质疑
  “最高人民法院是中枢环节或大脑,它不仅通过诉讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作,不仅通过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供法律依据,而且要形成指导整个审判活动的司法政策,并筹划整个司法制度的发展方向。”{1}407尽管最高人民法院制定司法政策已经成为毋庸置疑的事实,但质疑声仍然不绝于耳。法院常常以公共政策作为作出各种司法裁判的理由,并且用该方式来权衡各种社会利益。法院是否有权制定司法政策,这涉及到司法能动主义与司法克制主义、立法理性主义与司法经验主义、形式正义法治观与实质正义法治观这些多重司法哲学范畴之间的冲突与辩论,其实质也是立法与司法关系模式设计中立法至上与司法至上的纠葛。通过对现有文献资料的梳理,对最高人民法院制定司法政策的质疑主要集中在以下几点:
  第一,司法政策是司法权对立法权的侵犯和扩张。司法政策是一种法学上的创造性活动。按照传统分权理论的观点,立法权由代议制机关掌握,而司法机关的职责仅仅是适用法律。“法典化历来就是反对司法系统或说是‘身披法袍的贵族们’的武器。”{2}148其目的就是限制法官的自由裁量权力,尽量使得判决结果趋于一致。“法官并不能像立法者那样为社会制定一般规则”,{3}22法官在审理案件时出现对法律的理解不明、适用不清时就必须向立法机关请求解释。《宪法》58条规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。《立法法》42条规定全国人民代表大会常务委员会享有法律解释的专属权。第43条规定了最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。但是这很容易使立法机关陷入无休止的要求解释法律的泥潭里,立法所持有的理性是一种“有限”的理性,如果完全固守这种形式上的法条主义,必然会把法院看成一台自动售货机,一边输入的是法条和事实,另一边输出的是判决。“立法机关因此而处于理论上进退维谷的两难困境:他们既希望回避那些来自各个法院如同潮水一般的法律解释要求,又不允许法院在无损于分权原则的前提下自行解释法律。”{4}40先贤们费尽笔墨极力渲染权力合并行使所带来的后果,“司法权不同立法权、行政权相分开,自由也就不存在了,如果司法权与立法权结合在一起,由于法官是立法者,则公民的生命和自由将处于专横的权力之下”。{5}156
  第二,司法政策的现有法律依据不足。司法政策的表现形式包括最高人民法院的各种文件、会议纪要及精神、司法解释、通知、典型案例、工作报告等相对固定的表达方式。这其中只有司法解释具有较为明确的授权依据即《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》。有学者认为该决议是在特定的历史条件下产生的,而现在这种历史条件已有所改变,适用特定历史条件的法律因其历史条件的变化而失去其合法性的依据,可以认定为“默示废止”。另一方面的质疑就是,该项决议的内容并没有被《宪法》、《立法法》所吸纳,致使其合法性没有得到更高层次的认可。{6}而诸如其他司法文件、典型案例以及工作报告等司法政策表现形式并无明确的法律依据。
  第三,司法政策制定权和法院本身的职能不符合。“一般来说,司法命令是具体的、个别的,是被看作用来强制执行立法者所规定的命令的。相反,立法者的命令,通常而言,则是法或规则。”{7}27《人民法院组织法》4条规定,人民法院依照法律独立行使审判权,按照该法第3条的规定审判权的表现主要是解决纠纷、维护法制与社会秩序,保护财产与合法权利。“当他们(法官)仅仅是立法机关的代言人,表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想与命令时,其行为的实质是行政的而非司法的。”{8}90按照卡多佐的表述,法院的职能更多是“执行”规则,而非“创造”规则。“争议的解决是司法体系的首要功能。法院是由政府提供的一个论坛,争议的各方当事人通过它可以提出和主张证据。”{9}14
  第四,司法政策会影响到法官自由裁量权的行使。马克思说:“法官除了法律没有上司。”{10}76司法政策的出现,使得法官在考虑法律规定的同时,还必须把司法政策作为影响判决的重要因素,更容易使得法官陷入两难境界。再加上体制设计的绩效考核、二审终审,司法政策的出现,只会加强上下级法院之间的“行政化”趋势,使得请示批复制度更是成为司法审判的一种常态,而陷入“恶性循环”的境界。而使得法官个人有所作为的制度空间变得越来越狭窄。
  第五,司法政策的制定会影响到法律体系的稳定。最高人民法院基于能动司法的考量,频繁地、主动地颁布那些针对尚未进入司法程序的案件进行预设性的规定,会对法律体系的稳定性和严肃性产生怀疑。这实际上是出于对司法政策的运行效果的忧虑,但这并不能代替司法政策制定的本身是否具有正当性。
  除了来自理论上的挑战外,同时也对法院制定政策的能力提出质疑,法官“往往只懂法律知识,缺乏政府运营所必要的技术和科学知识的素养”。{11}229制定并实施基本政策需要法院具备大量的专业知识和调研程序,另外法院的经费主要是由政府来进行划拨,故有些人认为应当把这些基本的和复杂的政策留给立法机关和行政部门,他们才是政策的原本所属之地。{12}560囿于专业知识的匮乏,这种质疑在立法政策、行政政策中也是普遍存在的,拿一个普遍性的问题来质疑一个特殊性的事物,在逻辑上也是很难立得住脚的。
  二、司法政策的形式正当性
  司法政策的正当性根源于司法本身的正当性。正当性是一个“回溯性”的概念,基于“发生学”的路径来探求国家权力的来源和谱系,它的来源既可以是宗教性的如君权神授,也可以是历史性、经验性的,如世袭制,还可以是规范性、理性的,如法律规定的程序与规则。正当性在法学语境中集聚了两层含义:第一种是形式意义上的正当性,即“合法律性”,主要指某一行为或事物、现象的存在符合实在法的具体规定或程序。第二种是实质意义上的“正当性”、“合理性”,意味着某一行为或事物、现象的存在符合人们公认的价值准则(包括法律和政治理念或观念),以及其他非强制的原因,而被人们所认可或赞同,进而自愿接受或服从。马克斯·韦伯认为:“对统治者的服从,可能纯粹出自习俗,或者纯粹由于情绪,或者受到物质利害关系,或者受到思想动机(价值合乎理性)所约束。”{13}238其中合法型统治建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上,他们是合法授命进行统治的。通过协议的或强加的任何法都可能以理性为取向,即目的合乎理性或价值合乎理性为取向,其成员以及权力范围内的人们都应当尊重它。{13}241—242
  基于不同的立场就会有不同的判断,对于司法政策的正当性只有置于中国这个特定的场域内加以考量,才能得出符合中国实际情况的结论。对司法政策正当性的理解,不能过度地依赖“大局司法”等这类看似合乎常理,但在本质上却是情绪性、变动性,在内容上难以确定的法外概念。这些概念背后的原因或许是只有采取神秘且富于常识的不确定概念,才能通过形而上学式的操作,更加有效地发挥教育说服的功能。寻找司法政策合法性之路,也就意味着要突破分权学说的理论束缚,“必须是在松动法院和行政机关受制定法约束中的立法本身的方法论。因为今天我们面对着不同的制定法表达方式的形式,这些表达方式导致制定法的适用者获得与制度法相对的独立性。”{14}31司法政策的本质仍然是一种公共政策,C. O. Jones指出:“任何政治系统中,均存在着两种层次的政策合法化,第一层次为政治系统取得统治正当性的过程;第二层次为政策取得法定地位的过程。”{15}85第一层次是从结构功能主义角度,司法政策主体既要考虑在政治结构中的地位,其满足社会需要和解决问题的程度也是司法政策正当性的客观来源,注重的是一种实质正义,第二层次则是从程序主义加以论证,司法政策的制定和实施应当具有合法基础,并以一定的法律和政策程序作为保障手段,强调的是一种形式正义。
  司法政策的形式正当性是指国家以及执政党对最高人民法院制定司法政策所持有的基本立场或态度,外在表现为正式的法律规则以及对司法政策运行过程中的实际评价,两者保持适度的张力,共同构成司法政策的合法性基础。司法政策在我国之所以能产生,其原因也是形式法治所致,立法不能满足司法实践的需要,但法官并不能因“没法”而拒绝解决纠纷。
  (一)法律滞后导致的制度供给不足
  按照分权理论的经典著述,立法主要承担制定规则、制定国家意志的使命,对立法质量提出的要求是法律必须逻辑严密、清晰、明确、完整而且还必须具有预见性。“法律秩序的恒久特点就在于立法机关总是轻易地宣布一些实质性政策,而不是作出使之具有操作性的恰当规定。”{16}23我国立法一直遵循“宜粗不宜细”的原则,导致法律的普遍性和社会关系的复杂性之间所造成的法律漏洞是不可避免的,当条文不清楚时,法官的任务就是要找出立法者在制定这个条文时字句的真实意图。“然而,代议制立法机关的立法是那样复杂,要在法庭上再现立法者意图的形成和表述的历史过程,将是一件风险重重之事。绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题,因而也就不存在任何与这种问题相联系的‘意图’。”{4}45“法律如同人类,要活下去,必须寻觅某些妥协的途径。”{8}4司法政策讨论的一个要点就在于,该项权力应当由谁来行使。置于立法机关,显然是“远水不解近渴”。谁来弥补法律滞后所带来的制度空缺、供应不足?把希望寄托在法官个人,通过法官自由裁量权的运用来实现个案正义?这似乎在当下中国是行不通的。考夫曼认为:“长久以来,人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条,并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令,而赋予法官填补漏洞的创造性任务。”{17}73司法政策是从法律角度对政治的一种理解或者说转化,弥补了法律本身所具有的滞后性。
  (二)法院不得拒绝审判
  “当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时,法律是无能为力的。”{18}89但法官也不得以无法律规定为理由或者是法律规定不清楚来拒绝裁判,这基本已经形成了司法上的一项原则。例如1804年《法国民法典》4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”《欧洲人权公约》第13条规定:“不论任何人,若其公约规定的权利和自由遭到侵犯,理应得到国内当局给予的有效救济,即使这种侵犯是由行使官方职权的人所为。”司法政策是因法律的一般性与案件的个别性之间的差异所进行的创造性活动。在社会转型期,不能奢望通过一系列的立法就一下子把社会的方方面面全部规范好,形成良好的社会秩序。承认法院的适度造法功能是可行的,也是必要的。法官可以在个案审理过程中综观全局、权衡利弊,在个案审理过程中进行一些有益的尝试,实现个案正义,进而在特定问题上产生制度性效应,力争使法律效果和社会效果做到良好的融合。
  (三)司法政策的合法律性
  英国学者P. S.阿蒂亚认为:“合法性的形式问题是有关特定法律或规则或命令的权威之形式渊源的纯法律问题。”{19}157司法政策的合法律性主要解决的是在现行法律体系中直接涉及司法政策的权力来源以及表现形式是如何规定的。“法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权。在英国,这个事实经常被法院的姿态模糊因为法院常常否认任何这种创制职能并强调解释法规和适用判例的任务分别是探寻‘立法机关意图’和已经存在的法律。”{20}135
  其一,作为司法政策载体之一的司法解释,有明确的实定法的依据。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”《人民法院组织法》32条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”“解释法律”成为“审判”概念中的核心要素,因为审判活动最后所作出判断和裁决的依据是法官对法律规则所做出的理解和解释,整个司法活动差不多就是依照“解释法律”展开的。{21}166—167
  其二,司法政策也是司法管理权的具体体现。《人民法院组织法》29条规定:“最高人民法院是国家最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”司法在我国是以一种整体形象出现的,法官所谓的个人意志被司法机关所吸纳。最高人民法院要为下级法院和法官处理类似案件提供一种范本或“先例”,司法政策是最高人民法院集体行动的逻辑结果,旨在减少法官在法律适用过程中自由裁量权的使用,通过司法政策的方式来代替法官的个人思考。最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(法发〔2010〕61号)8条规定,最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式,对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。各级法院是按照科层制的模式来进行设计的。司法政策也是力图用集体理性来代替个人理性。集体智慧贯穿到内部管理过程中,以政策灵活性消弭法律滞后性带来的制度适用空间中裁量权滥用的弊端。司法政策这种以集体智慧所表现出来的管理形式,也符合现行司法体制中“集体决策”、“责任扩散”的现状。司法政策作为一种司法管理权,体现一种浓厚的父爱主义、家长主义。这避免了“司法地方化”的趋势,却强化了“司法行政化”的态势,使得最高人民法院由法定的“监督”地位转化为事实上的“领导”地位。
  司法政策“象征为我们提供了一种承载物通过它可以将各种不同的动机、期望以及价值综合起来,从而使得集体的行动成为可能。{22}158例如,最高人民法院通过何种方式能够使得法官在具体审理案件时所考虑的情形、因素基本相同从而使得判决所产生的效果趋于

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张千帆.宪法学〔M〕.北京:法律出版社,2004.

{2}〔比〕卡内冈.法官、立法者与法学教授〔M〕.北京:北京大学出版社,2006.

{3}〔美〕克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁〔M〕.黄金荣,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

{4}〔美〕约翰·亨利·梅利曼.大陆法系〔M〕.顾培东,禄正平,译.北京:法律出版社,2004.

{5}〔法〕孟德斯鸠.论法的精神〔M〕.张雁深,译.北京:商务印书馆,1961.

{6}汪全胜.司法解释正当性的困境及出路〔J〕.国家检察官学院学报,2009,(3): 90-95.

{7}〔英〕约翰·奥斯丁.法理学的范围〔M〕.刘星,译.北京:中国法制出版社,2002.

{8}〔美〕本杰明·N·卡多佐.法律的成长:法律科学的悖论〔M〕.董炯,彭冰,译.北京:中国法制出版社,2002.

{9}〔英〕彼得·G·伦斯特洛姆.美国法律辞典〔K〕.贺卫方,等译.北京:中国政法大学出版社,1998.

{10}马克思恩格斯全集(第1卷)〔M〕.北京:人民出版社,1956.

{11}〔意〕莫诺·卡佩莱蒂.福利国家与接近正义〔M〕.刘俊祥,等译.北京:法律出版社,2000.

{12}宋冰.读本:美国与德国的司法制度及司法程序〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998.

{13}〔德〕马克斯·韦伯.经济与社会〔M〕.林荣远,译.北京:商务印书馆,1997.

{14}〔德〕卡尔·恩吉施.法律思维导论〔M〕.郑永流,译.北京:法律出版社,2004.

{15}C. O. Jones, An Introduction to the study of public policy〔M〕.2nd, ed North scituate Mass: Duxbury Press, 1977.

{16}〔美〕詹姆斯·威拉德·赫斯特.美国史上的市场与法律——各种利益间的不同交易方式〔M〕.郑达轩,译.北京:法律出版社,2006.

{17}〔德〕考夫曼.法律哲学〔M〕.刘幸义,等译.北京:法律出版社,2004.

{18}〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质〔M〕.苏力,译.北京:商务印书馆,1998.

{19}〔英〕P·S·阿蒂亚.法律与现代社会〔M〕.范悦,等译.沈阳:辽宁教育出版社,1998.

{20}〔英〕哈特.法律的概念〔M〕.张文显,等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{21}强世功.立法者的法理学〔M〕.北京:生活·读书·新知三联书店,2007.

{22}〔美〕德博拉·斯通.政策悖论:政治决策中的艺术〔M〕.顾建光,译.北京:中国人民大学出版社,2006.

{23}龙宗智.转型期的法治与司法政策〔J〕.法商研究,2007,(2): 58-62.

{24}左卫民.法院制度功能之比较研究〔J〕.现代法学,2007,(1): 39-45.

{25}〔法〕让—马克·夸克.合法性与政治〔M〕.佟新平,王远飞,译.北京:中央编译出版社,2002.

{26}〔日〕谷口安平.程序正义与诉讼〔M〕.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,1996.

{27}袁祥.高法将调适专利商标等司法政策〔N〕.光明日报,2008–12–15(2).

{28}〔美〕马丁·夏皮罗.法院:比较法上和政治学上的分析〔M〕.张生,李彤,译.北京:中国政法大学出版社,2005.

{29}〔美〕德沃金.法律帝国〔M〕.李常青,徐宗英,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{30}田纪云.全国人民代表大会常务委员会工作报告〔Z〕.全国人大常委会公报,1994,(3).

{31}卢子娟.能动司法:当代中国司法的基本取向——访江苏省高级人民法院院长公丕祥〔J〕.中国党政干部论坛,2011,(10): 4-8.

{32}季卫东.最高人民法院的角色及其演化〔J〕.清华法学,2006,(1): 4-20.

{33}江必新.构建和谐社会与司法政策的调整〔J〕.人民论坛,2005,(11): 24-25.

{34}〔德〕哈贝马斯.重建历史唯物主义〔M〕.郭官义,译.北京:社会科学文献出版社,2000.

{35}杨维汉.最高法:据民生需求适时调整司法政策〔N〕.新华每日电讯,2008-09-28(7).

{36}〔美〕P ﹒诺内特,P ﹒塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法〔M〕.张志铭,译.北京:中国政法大学出版社,2002.

{37}〔奥〕欧根·埃利希.法社会学原理〔M〕.舒国滢,译.北京:中国大百科全书出版社,2009.

{38}〔美〕埃尔曼.比较法律文化〔M〕.贺卫方,高鸿钧,译.北京:生活·读书·新知三联书店,1990.

{39}侯猛.中国最高人民法院研究〔M〕.北京:法律出版社,1998.

{40}宋冰.程序、正义与现代化〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1998.

{41}〔德〕卡尔·拉伦茨.法学方法论〔M〕.陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.

{42}沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能〔J〕.中国社会科学,2008,(1): 100-114.

{43}〔美〕史蒂芬·布雷耶.规制及其改革〔M〕.李洪雷,等译.北京:北京大学出版社,2008.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1224891      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多