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【期刊名称】 《法律科学》
《侵权责任法》第49条的解释论研读
【副标题】 主体分离下的道路交通事故侵权责任论纲【作者】 曹险峰张龙
【作者单位】 吉林大学法学院吉林大学法学院【分类】 侵权法
【中文关键词】 主体分离;运行支配;运行利益;道路交通事故;责任主体认定标准
【英文关键词】 Main body separation; Operation control; Operation benefit; Road traffic accident; Standards for liability main body identification
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0111-(014)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 111
【摘要】

《侵权责任法》第49条解决主体分离下的道路交通事故侵权责任的认定问题,该条采纳“狭义二元论”的立法思想,运行支配仅限于驾驶,运行利益以机动车运行所生之直接利益为限,非包含间接利益在内,不同于德日的“广义二元论”。该条适用标准有二:主体分离和使用人为己驾驶,其调整范围具体情形以二者为依据得以同质性扩充,包括但不限于转租、转借、保管、质押、留置、侵占、承包和试驾等。该条数人责任(使用人承担自己责任,所有人承担过错责任)以所有人过错为前提,其过错以明知或应知机动车不适驾和驾驶人不适格中的“禁止驾驶类情形”为限,非含“方便管理类情形”在内。擅自驾驶中所有人过错以其是否对机动车尽到妥善监管义务为判断标准。

【英文摘要】

Article 49 of the Tort Liability Law solves the identification of tort liability of road traffic accidents in the case of main body separation. Article 49 adopts the legislative thinking of“narrow dualism”under the interpretative theory: operation control is only limited to driving; operation benefit is limited to the direct benefit generated by vehicle operation.

Indirect benefit is excluded from operation benefit, which is different from Germany and Japanese“broad dualism”. Article 49 has two applicable standards: main body separation and user driving for himself of herself. The specific situations for adjustment scope can be homogeneously expanded based on the above two standards, including but not limited to sublease, underlease, custody, pledge, retention, embezzlement, contract, test drive, and etc.. According to Article 49,liabilities of several people (the user undertaking his or her own liability, the owner undertaking fault sharing liability) are under the precondition that the owner has a fault which is limited to knowing perfectly well that the vehicle is not suitable for driving or the driver belongs to“forbidden driving conditions”.“Conditions convenient for management”are excluded. For driving without authorization, the owner's fault is determined by whether he or she has performed appropriate regulatory obligations on the vehicle.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224879    
  《中华人民共和国侵权责任法》(下文简称《侵权责任法》)第49条确立了机动车所有人与使用人不一致(下文简称主体分离)时的侵权责任一般规则,第52条确立了盗抢机动车情形下主体分离的特殊规则。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下文简称“法释〔2012〕19号”)前两条又对此进行了细化规定。然主体分离情形下的道路交通事故侵权责任认定问题较为庞杂,非简单规定能够概括完全,故有做解释论梳理的必要。
  一、《侵权责任法》第49条立法的基点选择
  (一)第49条立法的理论源流:“二元论”
  《侵权责任法》第49条规定:因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,在机动车强制保险责任限额范围外部分,首先由机动车使用人承担赔偿责任,机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。机动车使用人之所以原则上应承担全部责任,就在于其承继了机动车运行支配和运行利益,即该条采纳了“二元论”的立法思想[1]。
  根据实际立法者的解释,《侵权责任法》是根据运行支配和运行利益双重标准来确定第49-52条各种情形中的事故责任主体的。{1}2072010年由中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组负责起草的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》第122条同样采纳了运行支配和运行利益的“二元论”立法思想。{2}15我国法学界对于以“二元论”指导思想作为机动车肇事侵权责任主体认定标准已有趋同之势。{3}340上述理论观点对理解《侵权责任法》第49条的立法思想有重要的引导作用。在《侵权责任法》颁布实施之前,《中华人民共和国道路交通安全法》(下文简称《道路交通安全法》)第76条是我国机动车侵权责任主体认定的主要法律依据,但该条仅以“机动车一方”指代责任主体,认定标准模糊,不乏诸多争议。为统一司法实践,最高人民法院通过了一系列的“批复”和“复函”[2],肯定了以运行支配和运行利益作为确定责任主体的标准。执笔起草该复函的杨永清法官也明确表示,该复函就是根据危险责任思想和报偿责任思想来确定机动车损害赔偿的责任主体,具体操作就是以运行支配和运行利益两项标准加以把握。{4}119除此之外,当时我国一些地方的高级人民法院也发布了各种审理道路交通事故赔偿案件的意见,并采纳上述理论作为认定责任主体的标准[3]。
  在主体分离情形下道路交通事故侵权责任的承担问题上,大陆法系的立法经验尤其是德日两国的立法经验,经由理论学说的引介,为我国道路交通事故责任主体认定提供了丰富的参考和借鉴。{5}77德日两国均采用“二元论”的责任主体认定标准。{6}22-23德国法中机动车肇事侵权责任主体首推机动车保有人(Halter),而非所有人,保有人的判断正是以运行支配与运行利益为标准的。{7}358日本法规定,机动车道路交通事故中承担责任的主体为提供营运者,而提供营运者的判断标准,向来的判例和学说都认为必须符合两个基准(二元说):支配该机动车的使用(所谓的营运支配)以及因为该使用而得到利益(所谓的营运利益)[4]。韩国[5]、奥地利[6]、荷兰[7]、希腊[8]等国亦是如此。因此,从比较法角度考察,尤其是大陆法系的经验总结来看,“二元论”作为机动车责任主体认定思想更为主流[9]。
  总结而言,《侵权责任法》第49条以运行支配和运行利益的“二元论”责任主体认定思想作为立法基础,应为较为确定的结论。但我国法采纳了何种“二元论”却有进一步考察的必要。
  (二)第49条立法的具体选择:“狭义二元论”
  机动车交通事故责任主体的认定依据运行支配和运行利益确定,但二者概念均是规范化、抽象化的结果,很难探寻具有普适性的具体基准,德日两国的认定也都是通过大量的司法判例使其类型化和具体化。{8}302-303我国司法实践仍面临该标准理解与适用的困境与混乱。{9}146以机动车租赁、借用为例,一种观点认为出租人并未丧失机动车的运行支配,并且享受运行利益——租金,即便是出借行为也不能无视运行利益的存在,因为运行利益不能从无偿角度予以否定,其既包括物质利益,也包括精神利益,例如精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等。{10}214另一种观点则相反,认为出租人和出借人已经丧失机动车运行支配和运行利益。{11}253究其争论实质,可将上述之争理解为“广义二元论”与“狭义二元论”之争。
  所谓“广义二元论”,是指运行支配和运行利益二者均采用广义概念。在广义说之下,运行支配不仅包含了法律意义上支配权的行使,还包括具体的实际的支配(例如借用人驾驶行为、擅自驾驶行为)和潜在的抽象的支配(例如出租、出借、发包机动车的行为);运行利益也同时包含了直接利益和间接利益,经济利益和精神利益,例如租金、发包费甚至基于处分机动车而产生的心理感情促益、精神上的满足、愉悦等均包含在内。而“狭义的二元论”则恰恰相反,运行支配仅限于发生道路交通事故时这一具体的机动车运行过程中的实际支配,不包括潜在的抽象的支配行为。运行利益也仅局限于直接运行利益的归属,间接利益、精神利益等并不包含在内。{12}354
  我国《侵权责任法》第49条采纳了“狭义二元论”的立法思想,试分析如下:
  第一,第49条之运行支配仅限于以驾驶行为表现的支配。从责任配置角度来看,我国《侵权责任法》第49条以机动车使用人责任为原则,以机动车所有人责任为例外。机动车因租赁、借用而合法转移时,承租人和借用人掌握运行支配,承担侵权责任,机动车所有人过错责任以选人不当或监管不利为前提。在此情形下作为所有人的出租人、出借人待机动车转移之后便丧失运行支配。{13}262由此可见,所有人对使用人的监督和对机动车的管控并非属于运行支配的范围。该条规定了擅自驾驶情形,机动车使用人未经所有人同意擅自驾驶其机动车的,依据第49条是使用人责任优先,所有人过错责任例外。可见机动车所有人的“放任驾驶”并不属于运行支配的范围。法释〔2012〕19号第2条规定擅自驾驶准用第49条规定时并未继续使用49条中“使用人”的称谓,而是将擅自驾驶人称为驾驶人。依照该解释的理解,擅自驾驶人即为第49条中指称的使用人,二者并无二异,而驾驶人的判断简单明确,实际驾驶机动车之人即为驾驶人,由此亦可得出结论:第49条中的运行支配为狭义运行支配,仅限于对机动车的实际驾驶和控制。{14}25
  第二,第49条运行利益仅限运行所生之直接利益。德国法中保有人的判断必须符合以下要件:为自己利益而使用机动车;对该机动车有处分权;该处分权不限于法律上的处分权,事实上的处分权亦可。谈及自己利益,德国法中的利益便采用广义的概念,该利益并非限于机动车运行所生之经济利益,甚至某种便利均可。{15}405日本法中最近有关汽车租赁的判例认为从驾照的确认与对承租方的联络义务等情况来看,业者具有营运支配与营运利益,因此肯定了业者的提供营运者责任(最判昭46.11.9民集25.8.1160)。擅自驾驶情形之中,机动车保有者因未丧失机动车的营运利益而承担提供营运者责任,{16}201可见租金和被允许任意驾驶的情感要素同样属于营运利益的范畴,这便是广义营运支配和营运利益,即“广义二元论”的典型代表。我国《侵权责任法》第49条与之相反。首先,在租赁和借用情形中,承租人和借用人因享受运行利益而首先承担侵权责任,所有人丧失运行利益,承担过错责任。可见,出借人因出借行为而获得的高尚精神享受并非属于运行利益的范畴。其次,依据法释〔2012〕19号第2条,擅自驾驶准用第49条规定,由驾驶人承担侵权责任,所有人承担过错责任,可见这种基于情谊或者亲情而生的无偿“随意使用情怀”并未列入所有人运行利益范畴。综上所言,我国《侵权责任法》第49条采纳的正是狭义的运行支配和运行利益,支配仅限于直接、实际支配,即驾驶,利益仅限于为己使用,运行所生,所以其“二元论”的立法思想应当是“狭义二元论”。
  较于“广义二元论”而言,我们认为,采纳“狭义二元论”的立法思想更为妥当。这是因为:首先,“狭义二元论”更合情理。驾驶机动车、控制机动车运行风险并且享受直接运行利益,进而承担机动车肇事侵权责任更加符合世俗观念的理解。对机动车所有人课以过重的责任包袱有碍民事活动的灵活性、多样性和市场经济的活跃。其次,“狭义二元论”更合法律体系逻辑。从逻辑论证角度考察,若采纳广义运行支配的概念,将机动车所有人的监管视为运行支配的一种,势必造成逻辑上的悖论。机动车使用人责任基础源于其运行支配和运行利益的继受,依据《道路交通安全法》的规定,其适用过错责任原则和过错推定责任原则,而机动车所有人同样掌握运行支配却单独适用过错责任原则,于理不通,逻辑不合。最后,“狭义二元论”利于受害人救济便利和效率。对于受害人而言,基于侵权事实的发生,其更容易辨识直接侵权人即机动车使用人,而非所有人。“狭义二元论”赋予使用人责任基础,受害人以使用人为被告主张其承担侵权责任更为便捷,使用人欲求责任分担必须证明所有人过错所在,这也减轻了受害人向所有人求偿的举证压力,保障了受害人救济的便捷和效率。
  二、《侵权责任法》第49条调整范围的界定标准及其展开
  (一)第49条调整范围的界定标准
  《侵权责任法》第49条(以下简称第49条)明确列举的机动车所有人与使用人不一致的情形仅有租赁和借用两种,因此,欲明确第49条的大致调整范围,必须对上述两种情形作同质性提炼,抽离共同抽象标准。以此思想为基础,可以看出,第49条调整范围的抽象界定标准有如下特征:
  1.主体分离
  第49条规定的责任主体为机动车所有人和机动车使用人[10],因此第49条适用条件之一必须是存在两个主体:机动车所有人和使用人,即主体分离。依据该条“狭义二元论”立法思想的推演,机动车所有人背后真正指向的应当是机动车运行支配和运行利益的原始享有人亦或出让人。与之对应,机动车使用人背后真正指向的应当是机动车运行支配和运行利益的移转继受人。以此为据,二者存在动态解释的可能,下文细化探讨两个责任主体的具体认定标准。
  第一,机动车所有人是指机动车运行支配和运行利益的原始享有人或出让人。
  一方面,从尊重现行法规定立场来看,第49条中的所有人包括但不限于物权所有人。第49条中所有人的理解最为可能的就是物权法中所有人的解读,在此语境下,机动车登记证书和机动车行驶证书所载车主姓名对于机动车所有人的判断自然起决定性作用,但是该种判断标准并非绝对。德国法中,车的注册人姓名、行车执照所载的所有人姓名亦或被保险人的姓名可以成为所有人的判断标准,但不会成为保有人的绝对性认定指标。{17}274我国《侵权责任法》第49条对于所有人的认定规则与其有所不同,该条中机动车所有人与使用人分离往往基于一定的债权法律关系亦或事实,如租赁、借用、擅自使用等,而该法律关系链条并非止于第一环节,实践中机动车借用之后继而发生转借或者擅自驾驶之后又再次出借机动车的情形也非鲜见,机动车多次出借或多次租赁的情形同样属于第49条规制范围。在第一层借用法律关系中,机动车所有人的判断可以适用上述标准,对应而言,借用人即为使用人,但是在第二层法律关系中,第一层法律关系中的借用人摇身变为出借人,两层借用法律关系交织之时,机动车所有人的界定绝非两证所载车主姓名即可完成。在多重法律关系发生交织时,各种法律关系并不要求绝对等同,例如租赁和借用两种法律关系亦可并存,承租人作为第二层借用法律关系中的出借人同样可以成为所有人,这是基于对责任主体认定基本规则进行细化推演的结论。第二次借用法律关系成就之后,再次出借人即为该条所称的机动车所有人,再次借用人即为机动车使用人,换言之,该条指称的租赁、借用等法律关系并没有次数性限制,基于该条“二元论”的立法思想,符合机动车运行支配和运行利益转移之核心要件即可成为该条规制对象,至于转移次数在所不问[11]。
  另一方面,第49条中的所有人仅限实质所有人。第49条的规制对象名为机动车所有人与使用人分离,实为机动车运行支配和运行利益转移之情形,该条中所有人的判断有着最为前提性的标准,即自始掌握机动车运行支配和运行利益之人,在此前提之下方可讨论运行支配和运行利益转移之侵权责任认定。与之对应的是只有机动车“实质所有人”方可自始掌握机动车运行支配和运行利益,并有将二者转移或处分的可能,而名义所有人自始至终并未取得机动车运行支配和运行利益,转移和处分更是无从谈起,所以名义所有人并非第49条中所有人的范畴[12],司法实践从之。{18}1-2
  第二,机动车使用人是指机动车运行支配和运行利益的承继人。
  首先,使用人基于民事法律关系而与所有人对应。我国法中机动车使用人的概念不同于德国法中机动车保有人的概念,德国法中机动车保有人定义中虽有使用一词,但该使用并非指机动车运行支配和运行利益的承继,只是配合“为自己利益计算”的词汇,换言之,德国法中保有人的认定主要在于利益归属方的判定,计算而享受利益的才是保有人。并且保有人的认定辅之以主观意志的考察,保有人为自己利益而计算尚需保有人主观意志上的明知或推知,否则保有人难担其责,例如在机动车保有人并不知情并且不愿将该机动车交付他人使用的情形下,某人擅自使用其机动车并造成侵权,该人应当代替机动车保有人承担侵权损害赔偿责任,{19}274盗抢或者擅自使用他人机动车均包含在内。我国法中机动车“使用人”一词与前文论述的“所有人”一词属于对应性概念,第49条规制机动车运行支配和运行利益转移之后肇事侵权的情形,该转移一般基于一定的民事法律行为,或为租赁,或为借用,亦或下文提及的保管等,所以“使用人”的界定同“所有人”的认定一样,属于相对性概念,取决于民事法律关系的双方主体而定,在借用法律关系之中,出借人为所有人,借用人即为使用人,其他民事法律关系亦同。
  其次,第49条指称的使用人不区分有权使用和无权使用。从体系解释角度来讲,《侵权责任法》机动车交通事故责任一章六条(48条-53条)的规定亦有一般性规定与特殊性规定之分,其中第48条法律适用的规定属于机动车交通事故责任认定的一般性规则,而第49条-52条则构成了该部分类型化的特殊性规定,具体细分了不同类型机动车肇事侵权的责任认定方法,最后第53条补充了驾驶人逃逸的特殊情形。但是就第49条与52条不同类型化的规则体系而言,其中第49条又属于一般性规则,因为该条确立了机动车所有人与使用人不同时的责任承担规则,而后的第52条则属于机动车所有人与使用人不同时的特殊情形,亦可理解为第49条的例外情形。但是无权使用而导致机动车所有人与使用人不同时的情形绝非仅限于上述一种,合法法律关系转为非法法律关系的情形同样包括在内。例如在租赁法律关系中,租赁期限届满但是承租人并未归还机动车,在继续使用机动车之时导致肇事侵权,引发求偿。依照该条“二元论”的立法思想,租赁期限届满,租赁法律关系终结,承租人继续使用该车的行为虽为无权使用,但是机动车运行支配和运行利益并未因租赁期限的届满而回归出租人,此时机动车承租人依然为该条指称之使用人,依然是侵权责任主体。所以从体系解释来看,第49条中使用人的使用绝非仅限于有权使用,无权使用亦可,但是第52条规制除外。{20}558-559
  2.使用人为己驾驶
  使用人责任基础在于其对机动车运行支配和运行利益的承继,正如前文所言,该运行利益指的是道路交通事故发生之时使用人为己驾驶,运行而生之利益,即利益与运行必须具有高度一致的相关性。若事故发生之时,该利益并非归使用人所受亦或非基于运行而生,则不属于第49条调整范围。首先,“二元论”中的运行是事实概念,意指机动车的运作形态,包括机动车的行驶、停放,有别于机动车所有人所有权权能的处分。其次,利益不等同于收益,利益必须基于运行直接而生。基于利益与运行的相关性原理,可以在机动车出租案件中得出如下结论:机动车所有人出租其机动车所获租金是基于其权能处分行为——即向使用人提供机动车这一静态事实而获得的收益,使用人交付租金的目的在于取得机动车使用权,获取之后的运行利益,而此后使用人是否使用机动车或言机动车是否运行并不影响所有人该利益的获得,{21}252该租金收益是出租人所有权权益的体现,{22}49并非基于机动车运行而获得的利益,{23}24-25而承租人在交付租金之后使用机动车(例如驾驶或停放)必然获得利益,可能是金钱、便利或者其他,该利益才是基于机动车运行而生之直接利益。再次,该利益必须归使用人享有。机动车运行所生之利益必须归属于使用人,而非所有人,这也是第49条中使用人的责任基础。例如在雇佣法律关系中,雇员驾驶机动车为雇主运输货物,该运行行为产生之直接利益——利润的享有者为雇主而非雇员,因此雇佣法律关系不属于第49条调整范围。总结而言,第49条适用条件之一意指事故发生之时,使用人驾驶机动车并且享受因该运行所生之直接利益,简称为己驾驶。
  以为己驾驶为标准,可以区分第49条与无偿帮工和加工承揽之行为。例如在无偿帮工法律关系中,被帮工人将机动车借予帮工人为己搬家,首先该出借行为并非运行之义,因此被帮工人因为出借机动车而获得的“人情”等精神利益不属于运行利益范畴。其次被帮工人驾驶机动车之行为,即机动车行驶之事实才属于运行之义,该运行产生之利益为搬家之便利,该便利由被帮工人享受而非帮工人,换言之帮工人驾驶机动车即使用机动车并非为己使用,其并不享受运行利益——搬家之便利,因此无偿帮工行为并不属于第49条指称之情形,二者迥异。又如在加工承揽法律关系中,定作人将机动车交由承揽人修理,承揽人在修理机动车期间驾驶试车之行为属于运行之义,该运行产生之利益为定作人车辆是否修理完好,该利益的享受者应当是定作人而非承揽人,由此判断承揽人非为为己驾驶,不属于第49条调整范围。虽然从责任配置的角度上讲,加工承揽与第49条如出一辙(加工承揽中承揽人责任优先,定作人过错责任例外;第49条同样使用人责任优先,所有人过错责任例外),但是二者并非等同之法律情形,分别有其规制规则,不可一概而论。
  (二)第49条调整范围的具体界定
  以主体分离和为己驾驶两个抽象标准为依据,可对第49条中的“等情形”作同质性扩充解释,具象化第49条之调整范围,包括但不限于保管、质押、留置、扣押、侵占、承包和试驾等。首先,上述法律关系中均有双主体的存在,例如保管人和委托人;质押人和质押权人;留置人和留置权人、扣押人和所有权人;侵占人和所有权人;承包人和发包人;试驾人和销售者等。其次,上述法律关系引发了主体分离,与租赁和借用如出一辙,保管人、质押权人、留置权人、扣押人、侵占人、承包人和试驾人因为特定对应民事法律关系自相对人处继受机动车运行支配和运行利益而成为第49条指称的机动车使用人。再次,仅满足上述两个要件并不足以成为第49条调整对象,使用人必须为己驾驶方可。例如在机动车承包法律关系中,事故发生之时,承包人必须为己驾驶,享受该机动车运行所生之利益,若其并非为己所用,同样不属于第49条调整范围。综合上述细化推演,“等情形”应当包括但不限于转借、转租、保管、质押、留置、扣押、侵占、承包、擅自使用、试驾等。如上图表汇总显示。
  (三)第49条的定位:主体分离下的道路交通事故侵权责任一般条款

┌───────────────────────────────────────┐
│第49条调整范围的具体情形                           │
├────┬─────────┬────┬────┬──────────────┤
│案件类型│是否主体分离   │使用人是│是否属于│备注            │
│    │         │否为己驾│第49条调│              │
│    │         │驶   │整范围 │              │
│    ├────┬────┤    │    │              │
│    │是否双主│是否分离│    │    │              │
│    │体   │    │    │    │              │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│租赁  │是   │是   │是   │是   │第49条已经明确列举的情形  │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│借用  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│转租  │是   │是   │是   │是   │多种法律关系可以交叉,不限于│
│    │    │    │    │    │同种法律关系的叠加,例如租赁│
│    │    │    │    │    │+借用            │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│转借  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│保管  │是   │是   │是   │是   │1.包含由原来的有权使用转为无│
│    │    │    │    │    │权使用之情形。例如承包期限届│
│    │    │    │    │    │满发包人未及时收回机动车,承│
│    │    │    │    │    │包人继续使用。2.承包仅限于机│
│    │    │    │    │    │动车的承包。        │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│质押  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│留置  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│扣押  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│侵占  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┤              │
│承包  │是   │是   │是   │是   │              │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│擅自驾驶│是   │是   │是   │是   │例如承揽人在承揽活动之外擅自│
│    │    │    │    │    │使用定作人机动车之情形。  │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│试驾  │是   │是   │是   │是   │试驾人承继运行支配和运行利益│
│    │    │    │    │    │,为使用人。        │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│挂靠  │是   │否   │否   │否   │实质所有人始终为挂靠人,运行│
│    │    │    │    │    │支配和运行利益自始未发生转移│
│    │    │    │    │    │。             │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│雇佣  │是   │否   │否   │否   │运行利益归雇主享有,而非雇员│
│    │    │    │    │    │。             │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│帮工  │是   │否   │否   │否   │运行利益归被帮工人享有,而非│
│    │    │    │    │    │帮工人。          │
├────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│加工承揽│是   │否   │否   │否   │运行利益归定作人享有,而非承│
│    │    │    │    │    │揽人。           │
└────┴────┴────┴────┴────┴──────────────┘

  第49条解决主体分离下的道路交通事故侵权责任,欲对其做解释论研究,明确其定位,需要对《侵权责任法》和相关司法解释中的有关条款做整体性梳理。上述法律中涉及主体分离的条款分别有《侵权责任法》第49、52条和法释〔2012〕19号第2条,三者均属于主体分离下的道路交通事故侵权责任条款,解释论研究的结论应当是第49条属于一般性条款,后两者属于特殊性条款,理由如下:
  第一,“等情形”表明该条抽象意义上的一般性。法律语言不能达到像符号语言那样的精确度,它总是需要解释。而文字的解释都始于字义,在很多情况下,一般的语言用法不能提供很多资讯,但是它可以指出一定的界限,意义只能在此中寻获。{24}200-202从语义解释的角度出发,第49条“不是同一人”的表述意为机动车所有人和使用人两主体分离,即只要是主体分离下的道路交通事故侵权责任就适用该条规定。“租赁、借用等情形”的表述意为引发主体分离的原因包括但不限于租赁和借用,其他类似原因引发的主体分离同样属于第49条调整范围,例如法释〔2012〕19号第2条中的擅自驾驶。综合上述两种表述来看,原则上主体分离下的道路交通事故侵权责任认定应当适用第49条,特殊情形除外(例如第52条盗抢机动车的特殊规制),可见第49条的定位应当是主体分离下的道路交通事故侵权责任一般条款。
  第二,从体系解释视角来看,第49条属一般条款。法律经常由不完全性法条(说明性的、限制性的或指示参照性的法条)所构成,它们与其他条文结合才构成一个完全的法条,或相互结合成一个规整。只有视其为规整的部分,方能获悉个别法条的意义。因此,对第49条做解释论研究离不开对机动车交通事故责任一章及相关司法解释的体系化梳理。《侵权责任法》机动车交通事故责任一章共有六条,其中第48条属于道路交通事故责任认定的总体原则性规定,第50-53条属于特殊性规定,以类型化方式明确列举各类特殊道路交通事故侵权:买卖机动车侵权;拼装或报废机动车侵权;盗抢机动车侵权;驾驶人逃逸的责任承担。第49条居于本章总体原则性规定之后,各类特殊性规定之前,对其做一般条款的解读正洽该章体系结构。第52条也侧面印证了第49条的一般性。第52条盗抢机动车属于典型的机动车所有人与使用人不是同一人,即主体分离的情形,但是该章将其置于第49条之后,并且赋予该类型主体分离迥异于第49条之法律责任——机动车使用人全责,所有人绝对性免责,该体系布局和责任配置更加印证了第49条主体分离下的道路交通事故侵权责任一般条款的性质。法释〔2012〕19号第2条规定未经允许驾驶他人机动车的情形,即擅自驾驶,准用第49条规定处理。从立法目的和法律效力位阶的角度来看,该司法解释中擅自驾驶的规定属于对49条的细化解释,旨在进一步明确第49条中“等情形”的具体范围,其“机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有《侵权责任法》第52条规定情形的除外”的表述同样佐证了第49条一般性条款的性质,言外之意在于该条擅自驾驶以及第52条盗抢机动车的规定均属于第49条主体分离一般性条款的例外情形,特殊规制。因此,从体系解释的角度出发,第49条属于主体分离下的道路交通事故侵权责任一般条款的结论应无异议。
  第三,第49条作为主体分离下的道路交通事故侵权责任一般条款,有别于雇佣、加工承揽、帮工和挂靠等特殊情形。主体同时包含机动车所有人和使用人的法律关系众多,但并非所有主体分离的情形均属于第49条调整范围。该条调整范围有其限缩依据,即主体分离和使用人为己驾驶,因此对其定位应当在符合上述两个要件的法律关系中展开,第52条和法释〔2012〕19号第2条正是如此。而如前文所言,雇佣、加工承揽、帮工和挂靠等特殊情形并非属于第49条主体分离指称之范畴,其与第49条呈现并列关系,因此准确的界定应当是在第49、52条和法释〔2012〕19号第2条三者主体分离的条款中,第49条的定位是主体分离下的道路交通事故侵权责任一般条款。
  三、《侵权责任法》第49条的责任承担
  关于机动车使用人,日本法将机动车肇事侵权责任主体首推为运行供用者,其《机动车损害赔偿保障法》第3条规定:为了自己而提供机动车运行者,因该运行而损害别人的生命或者健康时负有赔偿发生损害的责任。{25}304-305我国法在“二元论”立法思想的指引之下,机动车使用人的责任基础源于其运行支配和运行利益的掌控,参照《道路交通安全法》的规定即可,下文主要细究机动车所有人责任形态。
  (一)第49条数人责任前提:所有人过错
  第49条后句规定机动车所有人过错责任:机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。但是对于过错的具体认定标准和判断模式并未提及,后法释〔2012〕19号通过具体类型化方式对第49条指称的过错进行了细化解释。法释〔2012〕19号第1条通过“人民法院应当认定其对损害的发生有过错”的描述确保了与第49条“对损害的发生有过错”的体系化吻合,并列举四类过错情形。其中后三类情形即后三项承继了第49条的上述过错认定模式,与第49条保持了一致的立法描述,但第1条利用第1项对所有人的过错进一步进行了限缩,限缩标准便是“机动车缺陷必须是该交通事故发生原因之一”。第2项和第3项均有明确的法定过错形式,并且该类过错无需符合“机动车缺陷必须是该交通事故发生原因之一”的要求,例如机动车所有人明知机动车使用人患有妨碍安全驾驶机动车的疾病,仍然将机动车出借于使用人,即使该交通事故非因使用人疾病所致,依据第3项仍然认定为机动车所有人的该种出借行为对于损害的发生具有过错。但是第4项作为兜底性留白条款依然需要细化解读,且该解读必须坚持同质性原则,因此对前三项进行归纳总结进而提炼共性成为对第4项解读的关键。
  前三项通过类型化方式明确以下所有人过错要件:机动车存在缺陷、驾驶人无驾驶资格、驾驶人未取得相应驾驶资格、驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、驾驶人患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车;所有人知道或应当知道上述情形;机动车缺陷必须是交通事故发生原因之一。归纳以上六种情形,提取其共性,方可认定“其他”范围。第一,违法性为法释〔2012〕19号第1条前三项共性之一。法释〔2012〕19号第1条前三项以类型化方式明确六种过错情形并非主观臆断,而是以《道路交通安全法》为蓝本。《道路交通安全法》通过第19、21、22条明确规定上述六种禁止驾驶情形,而后法释〔2012〕19号直接采纳,若使用人存有上述禁止驾驶情形且所有人知道或应当知道但未为明拒,可以以此直接认定所有人过错,此为违法性之理解。以违法性作为过错认定标准并无不妥,但是问题在于《道路交通安全法》禁止驾驶的情形并非仅限于上述六种,例如《道路交通安全法》第22条除禁止酒驾、毒驾、病驾之外,也对过度疲劳影响驾驶和强迫、指使、纵

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【注释】                                                                                                     
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